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一、概念及其构成
非法利用信息网络罪，是指利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组；或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息；或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。
随着互联网应用的普及，一些传统犯罪出现了网络时代的新特点，实践中打击网络犯罪在证据提取、事实认定、法律适用等方丽，也面临着新的问题和困难，需要有针对性地对于刑法相关规定作出调整和完善，以适应这种新的情况和变化。为此，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增设了本规定和罪名。
（一）客体要件
本罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了正常的信息网络管理秩序；同时使得网络诈骗等其他违法犯罪得以实施，侵害了他人的人身、财产等合法权益。随着信息技术的迅猛发展，网络犯罪已经由传统的现实空间向虚拟空间蔓延，且呈现出愈演愈烈之势。同时，网络犯罪也存在发现难、取证难、认定难等特点，不利于从源头予以打击和治理。为遏制网络犯罪的高发态势，并减轻司法机关的证明责任。增设此罪，实属非常必要，但在对相关犯罪事实具体认定时，也要防止滥用这一条款。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组；或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息；或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。
“信息网络”，是指电子信息传输的通道，是构成这种通道的线路、设备的总称，包括公用电话网络、广播电视网络以及计算机网络。
本条以列举的方式，规定构成本罪的三种行为，且没有规定“其他情节严重的行为”。分别是：
1、设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组
“违禁物品”，是指国家规定不准私自制造、购买、使用、持有、储存、运输、进出口的物品。
“管制物品”，是指国家对其制造、购买、使用、持有、储存、运输、进出口有严格管控制度，须经有关部门批准、备案、检查的物品。
“网站”，是指在互联网上根据一定的规则，使用HTML等工具制作用于展示特定内容的关网页的集合。
“通讯群组”，是指用于向多个对象同时进行传递消息、沟通联系，由这些多个对象所组成的整体、如微信群组、飞信群组、QQ群等。
根据2019年10月21日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定：刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。
该《解释》第8条规定：以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。
2、发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息
3、为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息
“发布信息”，是指行为人将经过编辑、处理过的的文字、图片、视频、链接通过信息网络进行发布，从而起到宣传、介绍、推广，并进而达到让多人知晓或吸引多人参与的目的。
根据2019年《信息网络解释》第9条的规定：利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。
本罪是情节犯，实施了本条规定的三种行为之一，必须达到情节严重的，才能构成本罪。
“情节严重”，根据2019年《信息网络解释》第10条的规定：非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：（1）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；（2）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；（3）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；（4）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：1.在网站上发布有关信息一百条以上的；2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；（5）违法所得一万元以上的；（6）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；（7）其他情节严重的情形。
根据2016年4月6日《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定：利用信息网络，设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法，贩卖毒品，非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布实施前述违法犯罪活动的信息，情节严重的，应当依照本条的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定的行为，同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
根据2023年6月26日《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》的规定：利用信息网络，设立用于实施贩卖毒品，非法买卖制毒物品，引诱、教唆、欺骗他人吸毒或者传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布实施上述违法犯罪活动的信息，情节严重的，以非法利用信息网络罪定罪处罚。实施上述行为，同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。利用信息网络，组织他人吸毒，构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪的，依法定罪处罚。
根据2016年12月19日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
根据2017年5月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定：设立用于实施非法获取、出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站、通讯群组，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成侵犯公民个人信息罪的，依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。
根据2017年7月21日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条第2款的规定：利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
根据2019年5月19日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法严厉打击传播艾滋病病毒等违法犯罪行为的指导意见》的规定：设立网站、通讯群组，用于销售谎称含有或者含有艾滋病病毒的血液等违法犯罪活动，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。
根据2019年9月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定：在法律规定的国家考试以外的其他考试中，组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，或者非法出售、提供试题、答案，符合非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的，依法追究刑事责任。
根据2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见》的规定：设立网站、通讯群组，用于在信访活动中或者以信访为名实施违法犯罪活动，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚；明知他人利用信息网络在信访活动中或者以信访为名实施犯罪行为，为其提供技术支持或者其他帮助，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之二的规定，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚；网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，情节严重的，依照刑法第二百八十六条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。
根据2020年10月16日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的规定：为网络赌博犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
根据2023年9月20日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》的规定：基于蹭炒热度、推广引流等目的，利用互联网用户公众账号等推送、传播有关网络暴力违法犯罪的信息，符合刑法第二百八十七条之一规定的，以非法利用信息网络罪定罪处罚；依照刑法和司法解释规定，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。
根据2019年《信访指导意见》的规定：在信访活动中或者以信访为名，煽动、教唆、组织、策划、指挥他人实施违法犯罪行为的，应当按照其在共同违法犯罪中所起的作用以及违法犯罪情节予以处罚。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成犯罪。即行为人明知系为了实施违法犯罪或者发布违法犯罪信息而非法利用信息网络。行为人的动机多种多样，有的是为了牟取私利；有的是追求刺激。无论动机如何，不影响本罪的成立。
二、处罚
犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款的规定处罚。
犯本罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
根据2019年《信息网络解释》第15条的规定：综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
该《解释》第16条规定：多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次实施前述行为未经处理的，数量或者数额累计计算。
该《解释》第17条规定：对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。
该《解释》第18条规定：对于实施本解释规定的犯罪的，应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。
根据2023年《网络暴力意见》的规定：对网络暴力违法犯罪，应当体现从严惩治精神，让人民群众充分感受到公平正义。坚持严格执法司法，对于网络暴力违法犯罪，依法严肃追究，切实矫正“法不责众”的错误倾向。要重点打击恶意发起者、组织者、恶意推波助澜者以及屡教不改者。实施网络暴力违法犯罪，具有下列情形之一的，依法从重处罚：（1）针对未成年人、残疾人实施的；（2）组织“水军”、“打手”或者其他人员实施的；（3）编造“涉性”话题侵害他人人格尊严的；（4）利用“深度合成”等生成式人工智能技术发布违法信息的；（5）网络服务提供者发起、组织的。
犯本罪，根据其具体情况构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，即从一重罪定罪处罚。如刑法第一百二十条之三规定的宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，第三百六十四条规定的传播淫秽物品罪，第三百九十八条规定的故意泄露国家秘密罪或者过失泄露国家秘密罪，第三百零七条规定的帮助毁灭、伪造证据罪，第三百一十一条规定的拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪等。
【司法疑难解析】
l.“违法犯罪”的查证问题。设立非法利用信息网络罪，是为了解决信息网络犯罪中带有预备性质的行为如何处理的问题，将刑法规制的环节前移，以适应惩治犯罪的需要。现实中，大量信息网络犯罪案件可以查实设立网站、通讯群组或者发布信息等相关“网上”行为，但难以一一查实、查全“网下”各类违法犯罪活动。这也就是设立非法利用信息网络罪，实现“网上”设立网站、通讯群组、发布信息行为独立入罪的背景。基于此，认定非法利用信息网络罪，以行为人为自己或者为他人所设立的网站、群组用于实施违法犯罪活动，或者所发布的信息内容有关违法犯罪或者为实施诈骗等违法犯罪活动为前提。相关人员客观上是否实施相应违法犯罪活动，不影响非法利用信息网络罪的成立。例如，行为人发布有关制作或者销售枪支的信息，适用非法利用信息网络罪，则无须查实是否有人根据这一信息制作了枪支，或者是否有人根据这一信息购买了枪支。实践中也有此类判决。例如，谭某某、张某等非法利用信息网络案，法院二审判决认为：“虽然本案中并无证据证实具体实施诈骗的行为人归案并受到刑事追究，但相关人员客观上是否实施了相应违法犯罪活动，不影响非法利用信息网络罪的成立。而且，有证据证实诈骗行为客观存在，并且达到构成犯罪的程度。综上，本院认为，上诉人谭某某、张某及原审被告人的行为己构成非法利用信息网络罪。”当然，对于纯粹基于“恶作剧”发布销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品信息的行为，可以综合案件情况考虑是否认定为“情节严重”，必要时也可以根据《刑法》第十三条但书的规定不作为犯罪处理。
2.“违法犯罪”的认定问题。对于设立网站、通讯群组或者发布信息所涉及的“违法犯罪”不需要查证“网下活动”，但这也给认定“违法犯罪”带来了困难。一般认为，对于发布有关“违法犯罪”的信息，可以从信息内容加以判断，对此相对容易。但是，如何认定所设立的网站、通讯群组用于“违法犯罪活动”，所发布的信息有关“违法犯罪”或者系为实施“违法犯罪活动”，则须收集相关证据。从实际办案经验的来看，可以结合相关网站、通讯群组的名称、内容，信息的内容，是否假冒机构或者他人名义，是否使用虚假身份，是否逃避监管或者规避调查等情况进行综合判断。
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