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最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见
法发〔2008〕33号
2008年11月21日
为依法惩治商业贿赂犯罪，根据刑法有关规定，结合办案工作实际，现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题，提出如下意见：
一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。
二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。
四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
五、学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。
八、收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。
九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。
在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。
十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：
（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；
（2）往来财物的价值；
（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；
（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：
（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。
（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。
两高就关于商业贿赂案件司法解释答记者问
11月21日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），进一步明确了有关办理商业贿赂刑事案件的法律适用问题。这是依法惩治商业贿赂犯罪，维护市场经济公平竞争秩序，推进党风廉政建设和社会风气好转的重要举措，受到社会广泛关注。为帮助广大读者深入理解和掌握《意见》的主要内容和基本精神，最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就相关问题回答了记者的提问。
问：制定《意见》的背景和意义是什么？
答：近年来，商业贿赂在一些领域和行业滋生繁衍并有愈演愈烈之势，严重危害我国市场经济的健康发展，危害党风廉政建设和社会风气。中央审时度势，决定部署开展治理商业贿赂专项工作。做好这项工作，既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济公平竞争秩序的必然要求，也是预防与惩治腐败、推进党风廉政建设的重要内容，对于促进社会和谐稳定、实现经济社会又好又快发展具有十分重要的意义。2006年6月29日，十届全国人大常委会第二十二次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》，对刑法有关商业贿赂犯罪的条款作了补充修改和完善，为司法机关及时有效惩治此类犯罪提供了法律依据。但是，由于商业贿赂犯罪案件的特殊性和复杂性，司法机关在办案过程中仍然面临许多法律适用疑难问题，实践中因有关定罪量刑标准不明确而影响案件办理的情形也时有发生。对于治理商业贿赂专项工作面临的严峻形势和商业贿赂犯罪的严重危害，广大群众和社会各界非常关注，迫切希望采取更加有力的措施加以解决。最高人民法院、最高人民检察院根据经济社会发展和司法实践的需要，结合治理商业贿赂专项工作的要求，在深入调研、广泛征求社会各界意见的基础上制定了该《意见》。
《意见》的制定和实施顺应了社会发展要求，适应了司法实践的迫切需要，有利于依法惩治商业贿赂犯罪活动，维护市场公平竞争秩序，推进党风廉政建设和社会风气的好转，有利于促进社会和谐稳定，推动经济社会又好又快发展。
问：《意见》的主要内容有哪些？
答：当前，办理商业贿赂刑事案件面临的法律适用疑难问题较多，《意见》主要规定了七个方面的问题。一是明确了商业贿赂犯罪的范围；二是在明确刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”范围的同时，进一步明确了“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定；三是明确了医药购销、工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪的刑事责任，特别是对医生“开单提成”等群众反映强烈的贿赂行为的定性问题作出明确规定；四是明确了商业贿赂犯罪的犯罪对象及其数额的认定；五是明确了商业贿赂犯罪中不正当利益的认定；六是区分了商业贿赂犯罪罪与非罪的界限；七是明确了商业贿赂犯罪共同犯罪的处理依据。
问：如何理解商业贿赂犯罪的范围？
答：治理商业贿赂专项工作开展之初，对商业贿赂犯罪的范围存在不同认识，一定程度上影响着专项治理工作的开展及其效果。从司法实践的客观需要及专项治理工作的要求看，商业贿赂犯罪并不局限于刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的非国家工作人员贿赂犯罪，而是涉及刑法规定的全部八种贿赂犯罪。因此，《意见》对此予以明确，有利于专项治理工作的深入开展及良好效果的实现。
问：如何认定刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”？
答：《刑法修正案（六）》将刑法第一百六十三条、第一百六十四条犯罪的主体范围扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，从而使“其他单位”的认定问题成为认定公司、企业以外的其他单位工作人员的基础性问题。一般意义上讲，单位是相对于自然人的组织体，但并非所有的组织体都属于刑法中的单位。从司法实践看，刑法第一百六十三条、第一百六十四条中的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性的组织。这里的单位不包括从事非正当活动的组织。据此，《意见》第二条对“其他单位”的范围作了明确界定。
根据刑法第一百六十三条第三款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中的工作人员虽然都有一定的职务，具有职务上的便利，但所从事的事务并非全都属于公务，其职务便利有履行公务的职务便利和非履行公务的职务便利之分，因而就其主体身份而言，国有单位中还有一些工作人员属于非国家工作人员。《意见》第四条对此作了明确规定。从文义上讲，其他国有单位，包括国家机关、国有事业单位、国有社会团体等单位。
问：当前，医药购销、工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪比较突出，群众反映强烈，《意见》对此是如何规定的？
答：当前，在一些与群众利益密切相关的领域，如医疗、教育、招投标等领域，严重危害群众利益的商业贿赂犯罪较为突出，如医生“开单提成”，收受医药产品销售方以各种名义给予的回扣，学校中教师在教材、教具、校服或者其他物品采购中收受回扣，评标委员会组成人员在评标中索取或者非法收受他人财物等，群众反映强烈。依法严惩这些领域内的商业贿赂犯罪行为，是专项治理工作的一项重要内容。发生在这些领域内的商业贿赂犯罪情况比较复杂，特别是相关责任人员的主体身份，理论上和实践中均存在不同认识。针对这些情况，《意见》区分不同情形，分别作出规定。特别是针对实践中分歧较大的问题，明确了医务人员、教师、评标委员会等组成人员构成商业贿赂犯罪的刑事责任问题。根据《意见》规定，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的；学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的；依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，分别依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
问：如何理解贿赂的范围及其数额的认定？
答：随着经济社会的不断发展变化，贿赂的手法呈现出不断翻新的趋势。一些人为了规避法律，采用货币、物品之外的方式贿赂对方，有的提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游服务等，有的通过虚设债权、减免债务等方式增加对方的财产价值等。特别是近年来随着贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用设立债权、无偿劳务、免费旅游等财物以外的财产性利益以及晋职招工、迁移户口、提供女色等非财产性利益进行贿赂的案件频繁发生。对这样一些案件特别是采用非财产性利益进行贿赂的案件能否认定贿赂犯罪，理论上和实践中均存在不同认识。为适应新形势下惩治贿赂犯罪的客观需要，参酌我国加入的有关国际公约规定，综合考虑我国国情和司法操作的实效性，《意见》将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益。财产性利益的数额认定，以实际支付的资费为准。收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。
问：如何认定行贿犯罪中的“不正当利益”？
答：1999年“两高”在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中对“谋取不正当利益”的认定作了规定。这为司法实践正确认定“不正当利益”以打击行贿犯罪提供了依据。但是，由于社会背景的原因，该通知所规定的“不正当利益”的范围相对较窄，随着经济社会的发展，已不能全面反映有关领域中的实际情况，有些谋取与通知规定的利益本质相同、同样具有不正当性的利益的行为不能得到正确的认定与处理，实践中对此反映较为强烈。为适应惩治贿赂犯罪的客观需要，有必要对不正当利益的范围做适当的调整，即在原通知认为谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件属于不正当利益之外，增加规定谋取违反规章、政策规定的利益，或者要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件的亦为谋取不正当利益，同时《意见》还特别增加规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。
问：如何正确区分贿赂与亲友正当馈赠的界限？
答：中国是一个人情社会，崇尚礼尚往来，法律并不禁止亲友之间的正当馈赠行为。然而，一些犯罪分子在实施贿赂犯罪的时候，借馈赠之名而行贿赂之实，并以馈赠正当为其行为辩解。为正确区分贿赂与亲友正当馈赠，划清罪与非罪的界限，《意见》主要从以下几个因素的结合上进行区分：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值大小；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
问：如何正确认定商业贿赂犯罪的共同犯罪？
答：司法实践中，商业贿赂犯罪常常以共同犯罪的形式出现，特别是非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物的情形时有发生。对于商业贿赂犯罪共同犯罪的认定与处理，存在的主要问题是对非国家工作人员与国家工作人员通谋，分别利用各自的职务便利为他人谋取利益，共同收受他人财物的如何追究刑事责任。《意见》区分了商业贿赂犯罪共同犯罪的三种情形，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。
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