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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用
文/逄锦温
2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），进一步明确了有关办理商业贿赂刑事案件的法律适用问题。这是依法惩治商业贿赂犯罪，维护市场经济公平竞争秩序，推进党风廉政建设和社会风气好转的重要举措，受到社会广泛关注。
制定《意见》的背景及意义
近年来，商业贿赂在一些领域和行业滋生繁衍并有愈演愈烈之势，严重危害了我国市场经济的健康发展，危害了党风廉政建设和社会风气，引起党中央、国务院的高度重视。2006年初，中央印发《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》，治理商业贿赂专项工作由此展开。做好这项工作，既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济公平竞争秩序的必然要求，也是预防与惩治腐败、推进党风廉政建设的重要内容，对于促进社会和谐稳定、实现经济社会又好又快发展具有十分重要的意义。最高人民法院高度重视此项工作，成立了治理商业贿赂专项工作领导小组，将商业贿赂刑事案件法律适用疑难问题的调研作为工作的一项重要内容，适时制定司法解释或司法解释性文件。
2006年6月29日，十届全国人大常委会第二十二次会议通过了刑法修正案（六），对刑法有关商业贿赂犯罪的条款作了补充修改和完善，为司法机关及时有效地惩治此类犯罪提供了法律依据。但是，由于商业贿赂犯罪案件的特殊性和复杂性，司法机关在办案过程中仍然面临着许多法律适用疑难问题，实践中因有关定罪量刑标准不明确而影响案件办理的情形也时有发生。对于治理商业贿赂专项工作面临的严峻形势和商业贿赂犯罪的严重危害，广大群众和社会各界非常关注，迫切希望采取更加有力的措施加以解决。最高人民法院、最高人民检察院根据经济社会发展和司法实践的需要，结合治理商业贿赂专项工作的要求，在深入调研、广泛征求意见的基础上制定了该《意见》。
《意见》主要明确了7个方面的问题：一是商业贿赂犯罪的范围；二是在明确刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”范围的同时，进一步明确了“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定；三是医药购销、工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪的刑事责任，特别是对医生开单提成等群众反映强烈的贿赂行为的定性问题作出明确规定；四是商业贿赂犯罪的对象及其数额的认定；五是商业贿赂犯罪中不正当利益的认定；六是区分了商业贿赂罪与非罪的界限；七是商业贿赂共同犯罪的处理依据。
商业贿赂犯罪的范围
商业贿赂犯罪并非刑法规定的独立罪名或类罪名，而是对与商业活动有关的贿赂犯罪的统称。商业活动既包括平等主体之间的商业交易活动，也包括行政管理人对相对人的商业管理活动。理解和认识我国的商业贿赂犯罪，必须立足于我国商业贿赂犯罪的现状、司法实践的客观需要及专项治理工作的要求。商业贿赂虽然发生在商业、贸易和投资等领域，但是与整个社会的现状尤其是与政府部门的廉政程度紧密联系的。当前我国政府部门拥有相当大的经济管理职权，对社会经济生活各个领域的管理都起着重要作用，商业贿赂犯罪有相当一部分发生在国家机关（国家工作人员）从事经济管理、经济性行政审批的活动中。因而，我国的商业贿赂犯罪突出表现为商业活动主体与国家工作人员利用职权的权钱交易上。从这一点讲，治理商业贿赂的成败与否首先在于政府部门能否消除腐败，做到清正廉洁。换句话说，商业活动领域商业贿赂行为的普遍存在，与政府官员的腐败是紧密联系的。因此，党中央、国务院把在商业活动领域发生的国家工作人员利用职权参与或干预企业事业单位经营、谋取非法利益、索贿受贿的行为作为治理商业贿赂专项工作查处的重点，既符合实际，也更有利于从整体层面加强对商业贿赂的依法治理。由此可见，商业贿赂犯罪并不局限于刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的非国家工作人员贿赂犯罪，而是涉及刑法规定的全部8种贿赂犯罪，因此，《意见》第一条对此予以明确。
刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定
刑法修正案（六）将刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的犯罪主体范围扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，从而使其他单位的认定成为认定公司、企业以外的其他单位工作人员的基础性问题。我国民法通则没有对非法人组织作出系统的规定，只是很粗糙地规定了个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及企业之间不具有法人资格的联营组织体。最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第40条规定：“其他组织”包括9种。随着经济社会的发展，一些新兴的组织体也在不断涌现。一般意义上讲，单位是相对于自然人的组织体，但并非所有的组织体都属于刑法中的单位。刑法中的单位，既有作为犯罪主体的犯罪单位，也有作为被害人的被害单位。从刑法第一百六十三条、第一百六十四条的规定看，这里的“其他单位”，是被告人所在的单位，可以看作是被害单位。对单位犯罪的主体刑法有明确规定，作为被害人的单位则法无明文。我们认为，二者在内涵和外延上不尽相同，作为被害人的单位，其成立条件、形式要件较之作为犯罪主体的单位相对宽松，因而范围也相对广泛。由于单位的形式多样，组织结构不尽相同，全面、准确抽象其一般性特征从而对其他单位作一般性定义存在一定困难，因而在《意见》起草过程中，根据有关建议，只对没有争议的“其他单位”加以列举。从司法实践看，刑法第一百六十三条、第一百六十四条中的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性的组织。其他没有列举的临时性组织，如债权人会议、清算组等是否属于其他单位，需要在实践中具体把握。
应当注意的是，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》2条的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的司法精神，刑法第一百六十三条、第一百六十四条中的单位即公司、企业或者其他单位，不包括从事非正当活动的组织。此外，在具体认定中，由于单位的组织形式多样，对单位成立的要求不尽相同，那些完全具备单位的实质特征，只是由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，不影响对其属于其他单位的认定。
刑法第一百六十三条第三款规定，“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”据此可知，国有公司、企业或者其他国有单位中的工作人员并非全都属于国家工作人员，他们虽然拥有一定的职务，具有职务上的便利，但所从事的事务并非全都属于公务，其职务便利有履行公务的职务便利和非履行公务的职务便利之分，因而就其主体身份而言，国有单位中还有一些工作人员属于非国家工作人员。《意见》第3条对此作了明确规定。从文义上讲，其他国有单位包括国家机关、国有事业单位、国有社会团体等单位。
医疗机构中商业贿赂犯罪的认定
医疗卫生事业与人民群众的切身利益密切相关。近几年来，社会上关于“看病难”、“看病贵”的议论越来越多，人们对于发生在医疗卫生领域内的商业贿赂犯罪越来越关注。司法实践中，认定医疗机构中商业贿赂犯罪面临的疑难问题，主要是医生特别是国有医院的医生利用开处方的便利收取医药产品销售方回扣或者其他利益的行为的定性问题，即通常所说的开单提成的定性问题。
医生利用开处方的便利收受药品回扣由来已久，已经成为医药行业见惯不怪的陋规，是医药购销领域商业贿赂的主要表现形式之一。一些医生在利益驱动下，不顾患者病情需要，乱开药、开贵药，不仅严重扰乱了市场公平竞争秩序，而且加重了患者就医负担，人民群众及社会各界对此反映强烈。随着治理商业贿赂专项工作的深入开展，如何依法惩治此类人员成为社会关心的热点问题。而各种意见分歧的焦点，主要是国有医院的医生开处方的行为是否属于从事公务，从而认定国有医院的医生是否属于国家工作人员，其利用开处方的便利收取回扣是否利用了职务上的便利。
我们认为，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”根据《纪要》对从事公务的规定，医生的处方行为虽然是一种职务行为，但不具有从事公务的性质，因而不符合受贿罪的主体特征，应当按非国家工作人员受贿论处。因此，《意见》根据主体身份的不同，对在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品购销领域中发生的商业贿赂犯罪行为分别作出规定，并且对医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的行为的定性问题作出明确规定。
应当注意的是，这里的处方行为，不包括科室主任在接受医药产品销售方请托向院里推荐或者建议采购该医药产品的行为。这种行为对国有医院的科室主任而言，属于从事公务的行为。对非国有医院而言，除认定为国家工作人员的外，均应按非国家工作人员受贿罪处理。
根据《医疗机构管理条例》、《医疗机构基本标准》的规定，医疗机构包括医院、卫生院、疗养院、妇幼保健院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站、临床检验中心、护理院（站）等机构。医务人员的范围较广，包括医疗防疫人员、药剂人员、护理人员、其他技术人员，但在这里仅限于医疗机构中享有处方权的医务人员。
教育机构中商业贿赂犯罪的认定
教材、教具、校服或者教辅资料等其他物品，在各级教育机构中属于经常性的大宗采购物品，通常由教育机构中的特定部门或者有关负责人决定或者办理。由于巨大的市场和利润诱惑，上述物品的销售商为了能够顺利达成交易，常常以回扣、劳务费、奖励等名义给予相关人员以财物。一般情况下，根据收受财物人员所在的学校和职责，可以较为顺利地解决其行为的定性问题：对具有采购职责的工作人员而言，在公立学校属于国家工作人员，在非公立学校除委派的以外属于非国家工作人员，分别按受贿罪和非国家工作人员受贿罪处理。存在问题的是，不具有采购职责的普通教师，在特定情形下参与或实际实施了帮助销售方销售的行为，如应销售方请托，指定学生购买某种教材或者教辅材料，或者向学校建议购买某种教材、教辅材料、教具或校服，因而收受销售方数额较大的财物，对这种行为能否追究刑事责任不无争议。
我们认为，教学活动虽然不是从事公务的活动，但却是教师的职务活动，其利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，不论是否公立学校，均应按非国家工作人员受贿处理。因此，《意见》针对教育机构中在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动发生的商业贿赂犯罪，区分不同情形，分别作出了规定。
工程建设、政府采购领域商业贿赂犯罪的认定
工程建设和政府采购是当前商业贿赂专项治理的重点领域。认定该领域内的商业贿赂犯罪，存在的突出问题是如何认定评标委员会等组织的组成人员的身份，如何处理有关组成人员收受投标人或供应商财物并为其谋取利益的行为。
之所以成为问题，主要在于评标委员会等组织组成人员的特殊性，即其中包括并非招标人或采购人单位工作人员的专家成员。在招投标和政府采购中，评标委员会等组织经过评标、谈判或者询价，确定或者推荐中标候选人和成交侯选人，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。在政府采购中，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。采用竞争性谈判、询价等其他方式采购的，采购人根据相关竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组推荐的成交侯选人确定成交供应商。因此，评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组等组织的组成人员负有重要职责，往往成为一些投标人拉拢腐蚀的对象。
关于评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为如何处理，《意见》起草过程中存在较大争论。
一种意见认为，国有单位依法组建的专家评审委员会中的专家成员，在评审委员会中行使评审职责的过程中，属于在国有单位中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。
另一种意见认为，应当区别评标委员会等组织中代表国有单位的采购人代表和随机抽取的专家两种成员的身份，对于代表国有单位的采购人代表受贿的，按照刑法第三百八十五条受贿罪的规定处理，对于非代表国有单位的评审专家受贿的，不论其本身身份如何，均按照第一百六十三条规定处理。理由是：
第一，划分受贿罪和非国家工作人员受贿罪以犯罪主体是否国家工作人员为标准。依法组建的评标委员会、谈判小组、询价小组是由招标人或采购人代表及评标或采购专家组成的，其中，招标人或采购人代表是代表招标人或采购人参加评标或政府采购活动的，应按照其身份性质来区别定罪；以独立身份参加评标或政府采购活动的评标或采购专家，应以非国家工作人员受贿罪定罪。
第二，按照组建评审委员会的单位的性质来界定评审人员身份性质的方法，存在不妥之处。如同一个专家，如果在参加国家机关组织的评审委员会和国家机关委托采购代理机构组织的评审委员会中均存在受贿行为，就有可能同时构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪，而一个自然人不可能同时既是国家工作人员又是非国家工作人员。况且，不论是谁组织的评审委员会，实质上都是为同一个采购人进行评审的。
第三，对非采购人代表中评审专家身份不再区分，主要是考虑纳入专家库管理的评审专家，是依据法律的授权，以个人身份而非职权为采购人提供决策依据的。这部分专家既有可能是其他单位包括国家机关的国家工作人员，也有可能是公司、企业或者其他单位工作人员，还有可能是其他身份，但均是以个人身份参加评审活动的，并不涉及职权等因素，统一按刑法第一百六十三条处理可以防止非代表国有单位的专家因身份不同而在定罪量刑中出现同罪不同罚的问题。
经研究，《意见》采纳了第二种意见，将评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员区分为代表国有单位的组成人员和非代表国有单位的组成人员。前者应当认定为国家工作人员，构成犯罪的，按受贿罪定罪处罚；后者则属于非国家工作人员，构成犯罪的，按非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
贿赂的范围及其数额的认定
根据刑法规定，贿赂的范围限于各种财物。随着经济社会的不断发展变化，贿赂的手法呈现出不断翻新的趋势。一些人为了规避法律，采用货币、物品之外的其他方式行贿受贿，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游服务等，又如通过虚设债权、减免债务等方式增加对方的财产价值，再如出资为对方解决升学、就业等困难的等等。特别是近年来，随着贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用设立债权、无偿劳务、免费旅游等财物以外的财产性利益以及晋职招工、迁移户口、提供女色情服务等非财产性利益进行贿赂的案件频繁发生。对这样一些案件特别是采用非财产性利益进行贿赂的案件能否认定贿赂犯罪，理论上和实践中均存在不同认识。从我国加入的《联合国反腐败公约》的规定看，贿赂可以是任何不正当好处，其字面涵义明显要宽于刑法规定中的财物。我国有关法律也有类似规定。将贿赂范围局限于财物，已经不能适应当前打击各类贿赂犯罪的现实需要，因而有必要扩大其范围。这首先是一个立法问题。从司法层面看，在原则上坚持贿赂为财物的同时，当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。至于非财产性利益如招工提干、调换工作、迁移户口、晋升职务等则一般不被视为贿赂。这种做法符合刑法解释的基本原理。因此，为适应新形势下惩治贿赂犯罪的客观需要，参与我国加入的有关国际公约规定，综合考虑我国国情和司法操作的实效性，《意见》将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益。财产性利益的数额认定，以实际支付的资费为准。收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。
行贿犯罪中不正当利益的认定
1999年“两高”在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）规定，对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。《通知》规定；谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。根据上述规定，刑法中的不正当利益包括两种情况：一是利益本身不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，即利益本身不正当；二是提供不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当，利益本身可能是正当的。这为司法实践正确认定不正当利益以打击行贿犯罪提供了依据。但是，由于社会背景的原因，该通知所规定的不正当利益的范围相对较窄，随着经济社会的发展，已不能全面反映有关领域中的实际情况，有些谋取与《通知》规定的利益本质相同同样具有不正当性的利益的行为不能得到正确的认定与处理，实践中对此反映较为强烈。为适应惩治贿赂犯罪的客观需要，有必要对不正当利益的范围做适当的调整。
我们经研究认为，在涉及罪与非罪的问题上，个人利益或者单位利益的确定，主要应当由国家法律、法规、规章或者政策来确认，谋取的利益本身是否正当，主要应当根据国家法律、法规、政策、规章的规定来判断。对于那些谋取的利益与《通知》规定的利益本质相同同样具有不正当性的利益的认定，应当作出明确规定。从司法实践看，适当调整不正当利益的范围，主要是适当调整第二种不正当利益的范围。因为这种利益，主要是从程序上进行判断的利益，在国家法律、法规、政策、规章没有规定或者规定不明确的情况下，根据法律授权或者依职责制定的行业规范，对行为人的某些行为作出规定，行为人如果违反行业规范的规定提供帮助或者方便条件，即应认定其为请托人谋取不正当利益。另外，《通知》中关于国家政策和国务院各部门规章的表述过窄，与实际情况和现实需要存在一定的差距，不仅国家政策和国务院各部门规章应当成为评价利益是否正当的依据，而且一些地方政策和地方规章也应当成为评价利益是否正当的依据，况且国务院各部门规章与地方规章在立法法上属于同一层级的立法规范，因此，《意见》将其统一表述为“规章、政策”。
另外，针对不正当利益的特殊情形，结合司法实践和专项治理工作的实际需要，《意见》还特别增加规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于谋取不正当利益。
贿赂与亲友正当馈赠界限的认定
中国是一个人情社会，崇尚礼尚往来，法律并不禁止亲友之间的正当馈赠行为。然而，一些犯罪分子在实施贿赂犯罪的时候，借馈赠之名而行贿赂之实，并以馈赠正当为其行为辩解。为正确区分贿赂与亲友正当馈赠，划清罪与非罪的界限，《意见》主要从以下几个因素的结合上进行区分：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值大小；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
商业贿赂共同犯罪的认定
司法实践中，商业贿赂犯罪常常以共同犯罪的形式出现，特别是非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物的情形时有发生。对于商业贿赂犯罪共同犯罪的认定与处理，存在的主要问题是对非国家工作人员与国家工作人员通谋，分别利用各自的职务便利为他人谋取利益，共同收受他人财物的，如何追究刑事责任。《意见》起草过程中，曾存在两种意见。一种意见认为，分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪的共犯追究刑事责任。
另一种意见则认为，一律按受贿罪的共犯追究刑事责任突破了现行司法解释对类似情形规定的精神。如2000年7月8日起施行的最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》在原则上也是按照主犯的犯罪性质定罪，只是对难以区分主从犯的，才采用从重处断的原则以贪污罪定罪处罚。对贿赂犯罪的共同犯罪也完全可以采用这样的原则进行处理。
经研究，《意见》采纳了第二种意见，区分了商业贿赂犯罪共同犯罪的三种情形，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。
（作者单位：最高人民法院）
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