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《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》解读
文/韩耀元;王文利
作者单位：最高人民检察院法律政策研究室
2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》)，《意见》共有十一条，主要就办理商业贿赂刑事案件所面临的七个比较突出的问题作了规定。《意见》的实施为公安司法机关准确适用法律、依法惩治商业贿赂犯罪活动提供了统一的执法标准，对于维护市场公平竞争秩序，推进党风廉政建设和社会风气好转，促进社会公平正义具有重要的意义。为了准确理解和把握《意见》，现就《意见》的主要内容解读如下：
一、关于商业贿赂犯罪的范围
《意见》第一条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪等八个罪名。
实践中对商业贿赂犯罪的范围等问题认识有分歧。一种意见认为，对商业贿赂犯罪应作狭义的理解，是指刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪。另一种意见认为，商业贿赂犯罪除了上述两种犯罪外，还包括刑法第三百八十五条受贿罪、第三百八十七条单位受贿罪、第三百八十九条行贿罪、第三百九十一条对单位行贿罪、第三百九十二条介绍贿赂罪和第三百九十三条单位行贿罪。
经研究，商业贿赂犯罪并非刑法规定的独立罪名或类罪名，而是对与商业活动有关的贿赂犯罪的统称。商业贿赂犯罪应当包括在商业活动中发生的贿赂犯罪和商业管理活动中发生的贿赂犯罪，采取广义说比较恰当。同时，药品管理法、土地管理法、公司法、《国家工作人员贪污贿赂行为处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得接受馈送和接受礼品的规定》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等一系列经济、行政法规以及党的纪律检查机关、国务院各职能部门制定的廉政纪律规定等，对商业贿赂行为的处罚都作了规定。从司法实践的客观需要及专项治理工作的要求看，应采广义理解。
二、关于刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”和“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定
1.关于“其他单位”的认定问题。
《刑法修正案（六）》将刑法第一百六十三条、第一百六十四条犯罪的主体范围扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。一般意义上讲，单位是相对于自然人的组织体，但并非所有的组织体都属于刑法中的单位。刑法第一百六十三条、第一百六十四条中的“其他单位”，并不是刑法规定的单位犯罪的主体，因此，范围并不明确。从司法实践看，刑法第一百六十三条、第一百六十四条中的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队、债权人会议以及清算组织等临时性的组织。
在起草过程中，曾考虑对“其他单位”作一般性定义，从单位的组织性、构成的物质性、人员性、责任性、独立性等特征加以界定。由于单位的形式多样，组织结构不尽相同，较难准确、全面抽象其一般性特征，根据有关部门的建议，只对有把握的足以认定的其他单位加以列举，其他没有列举的，在实践中具体把握。据此，《意见》第二条明确规定：刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。根据该条的规定，上述这些“其他单位”的工作人员可以成为非国家工作人员受贿罪的主体以及对非国家工作人员行贿罪的行贿对象。
2.关于“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定。
刑法第一百六十三条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，是指非国有公司、企业或者其他非国有单位的工作人员，实践中不存在异议，但对于国有公司、企业或者其他国有单位中是否所有的工作人员都是国家工作人员，实践中存在不同认识。经研究，并非所有国有公司、企业以及其他国有单位中的工作人员都是国家工作人员。根据刑法第一百六十三条第三款的规定，国有公司、企业以及其他国有单位中的工作人员虽然都有一定职务，具有职务上的便利，但所从事的事务并非全都属于公务，其中不具有公务职能的劳务人员不属于国家工作人员，这些人员应属于非国家工作人员。
三、关于医药购销领域中的商业贿赂犯罪的认定
对于非国有医院的医务工作人员（包括管理者和医生）在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中的商业贿赂行为，在2006年6月《刑法修正案（六）》通过以前不构成犯罪，在《刑法修正案（六）》通过以后依法构成刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪，认识上不存在分歧。对于国有医院除医生以外的其他管理人员在医药产品采购活动中的商业贿赂行为，依法构成刑法第三百八十五条受贿罪，认识上也不存在分歧。但对于国有医院的医生利用开处方的便利收取医药产品销售方回扣或者其他利益的行为的定性问题，存在分歧。
一种意见认为，对于国有医院的医生“开单提成”行为应定受贿罪；非国有医院的医生“开单提成”行为按非国家工作人员受贿罪定罪。主要理由是：(1)国有医院医生处方行为是国有医院药品购销活动的重要组成部分，医生行使处方权，同时又行使处方权派生的药品购销权。(2)医生收受药品回扣所利用的是药品购销权，不是处方权。(3)根据2001年药品管理法第九十一条第二款规定，医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，国有医院的医生“开单提成”行为应定受贿罪。对于非国有医院医生，应按刑法第一百六十三条定罪。
另一种意见认为，无论是国有医院，还是非国有医院的医生开处方收回扣，均应按非国家工作人员受贿罪论处。主要理由是医生的处方行为不具有公务的性质。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》)规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”根据《纪要》对“从事公务”的理解，医生的处方行为虽然是一种职务行为，但不具有从事公务的性质，因而不符合受贿罪的主体特征，应当以非国家工作人员受贿论处。
为贯彻宽严相济刑事政策，《意见》采纳了后一种意见。
鉴于发生在学校教材、教具、校服或者其他物品采购中收受回扣的行为，与医药购销活动性质一致，《意见》第五条对在学校教材、教具、校服或者其他物品采购中收受回扣的行为的性质，作了与医药购销活动一致的规定。
四、关于招标、采购领域贿赂犯罪的认定
工程建设和政府采购是当前商业贿赂专项治理的重点领域。认定该领域内的商业贿赂犯罪，存在的突出问题是如何认定评标委员会等组织的组成人员的身份，如何处理有关组成人员收受投标人或供应商财物并为其谋取利益的行为。之所以成为问题，主要是对于如何认定评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组等组织组成人员特别是专家成员的主体身份，存在不同意见。
一种意见认为，在国家机关或者其他国有单位组织开展的政府采购、工程建设等事项的招标、采购活动中，评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，属于在国有单位中从事公务的人员。理由是，评标委员会等组织组成人员的身份与其从事的事务密切相关。在招投标和政府采购中，评标委员会等组织经过评标、谈判或者询价，确定或者推荐中标候选人和成交候选人，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。在政府采购中，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。采用其他方式采购的，采购人根据相关组织推荐的成交候选人确定成交供应商。因此，评标委员会等组织的组成人员负有重要职责。而且政府采购由国家机关或者其他国有单位组织开展，招投标中有相当部分是由国有单位组织开展的。因此，在国家机关或者其他国有单位组织开展的政府采购、工程建设等事项的招标、采购活动中，评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，属于在国有单位中从事公务的人员，其在评标或者采购活动中，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
另一种意见认为，应按照评审委员会中的采购人代表和随机抽取的专家这种身份进行区分，对于采购人代表受贿的，按照刑法第三百八十五条受贿罪的规定处理，对于非采购人代表的评审专家受贿的，不论其本身身份如何，均按照第一百六十三条规定处理。理由是：第一，划分受贿罪和非国家工作人员受贿罪是以犯罪主体是否国家工作人员为标准。依法组建的评标委员会、谈判小组、询价小组是由招标人或采购人代表及评标或采购专家组成的。其中，招标人或采购人代表是代表招标人或采购人参加评标或政府采购活动的，应按照其身份性质来区别定罪；以独立身份参加评标或政府采购活动的评标或采购专家，应以非国家工作人员受贿罪定罪。第二，按照组建评审委员会的单位的性质来界定评审人员身份性质的方法，存在不妥之处。如同一个专家，如果在参加国家机关组织的评审委员会和采购代理机构组织的评审委员会中均存在受贿行为，就有可能同时构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪，而一个自然人不可能既是国家工作人员又是非国家工作人员。况且，不论是谁组织的评审委员会，实质上都是为采购人进行评审的。第三，对非采购人代表中评审专家身份不再区分，主要是考虑纳入专家库管理的评审专家，是依据法律的授权，以个人身份而非职权为采购人提供决策依据的，这部分专家既有可能是其他单位的国家工作人员，也有可能是公司企业工作人员，还有可能是其他身份，但均是以个人身份参加在评审活动的，并不涉及到职权等因素，统一比照第一百六十三条可以防止非采购人代表的专家因身份不同而在定罪量刑中出现同罪不同罚的问题。
《意见》采纳了后一种意见。
五、关于贿赂的范围及其数额的认定
根据刑法规定，贿赂的范围限于财物。随着经济社会的不断发展变化，贿赂犯罪的手段也呈现出不断翻新的趋势，一些人为了规避法律，采用货币、物品之外的方式行贿受贿，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游服务等。特别是近年来随着贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用设立债权、无偿劳务、免费旅游等财物以外的财产性利益以及提供女色、晋职招工、迁移户口等非财产性利益进行贿赂的案件频繁发生。对这样一些案件特别是采用非财产性利益进行贿赂的案件能否认定贿赂犯罪，理论上和实践中均存在不同认识。从我国加入的《联合国反腐败公约》的规定看，贿赂可以是任何不正当好处，其字面涵义明显要宽于刑法规定中的财物。我国有关法律也有类似规定。如招标投标法表述为“财物或者其他好处”，反不正当竞争法表述为“财物或者其他手段”，政府采购法表述为“贿赂或者获取其他不正当利益”。将贿赂范围局限于财物，已经不能适应当前打击各类贿赂犯罪的现实需要，因而有必要扩大其范围。从司法层面看，在原则上坚持贿赂为财物的同时，当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益，如免费旅游、无偿劳务、消费权证等，有时也会视具体情况被认定为贿赂。2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》实际上也将财物扩大到财产性利益。至于非财产性利益，如招工提干、调换工作、迁移户口等则一般不被视为贿赂。为适应新形势下惩治贿赂犯罪的客观需要，综合考虑我国国情和司法操作的实效性，《意见》将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益。同时规定，财产性利益的数额认定，以实际支付的资费为准。
对于如何认定银行卡受贿数额，经研究，收受银行卡的，其数额原则上以卡内存款数额为准。透支的，如果由送卡的一方承担还款责任，透支数额也应认定为受贿数额。
六、关于“不正当利益”的认定
1999年“两高”在《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（下称《通知》)规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。按照《通知》规定，刑法中的“不正当利益”包括两种情况：一是利益本身不符合国家法律、法规、国家政策、国务院各部门规章的规定，即利益本身不正当；二是提供不符合国家法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当，利益本身可能是正当的。这一规定为司法实践正确认定“不正当利益”提供了法律依据。但随着社会的发展，《通知》所规定的“不正当利益”的范围已不能全面反映有关领域中的实际情况，为适应惩治贿赂犯罪的客观需要，有必要适当调整不正当利益的范围。
《意见》一方面将“国家政策”和“国务院各部门规章”分别扩大为“政策”和“规章”，实际上是将政策扩大为包括党的政策，将规章扩大为包括地方政府规章，从而扩大了“不正当利益”的范围；另一方面还将“手段不正当”扩大到要求对方违反行业规范的规定提供帮助或者便利条件。
关于如何扩大“手段不正当”的问题，存在不同意见。一种意见是除了提供不符合国家法律、法规、政策、规章、行业规范规定的帮助或者方便条件外，还应当包括提供不符合单位制度规定的帮助或者方便条件。理由是判断利益本身是否正当，或者国家工作人员为请托人谋取利益的手段是否正当，主要应当根据国家法律、法规、政策、规章、行业规范，但在国家法律、法规、政策、规章、行业规范没有规定或者规定不明确的情况下，“不正当利益”的判断可能要根据单位制度的规定。
第二种意见是只能扩大到行业规范，而不能扩大到单位制度。理由是单位各不相同，有关规定也不一致，同样的行为，有的单位作了规定，有的则没有规定，甚至有的规定背离政策法律规定，在涉及犯罪认定的司法性规范中将层级如此之低、差别如此之大的单位制度作为认定不正当利益的根据不妥。
经研究采纳了第二种意见，在国家法律、法规、政策、规章没有规定或者规定不明确的情况下，根据法律授权或者依职责制定的行业规范，对公司、企业、事业、团体或者其他单位工作人员的某些行为做出规定，实际上是对法律、法规、政策、规章规定的进一步延伸、细化，与法律、法规、政策、规章的原则、精神是一致的。这些人员如果违反行业规范的规定提供帮助或者方便条件，应当认定其为请托人谋取不正当利益。如通过向一些行业协会或者公司、企业人员行贿，获取有关经营信息或者其他有关帮助，以便有利于自己的经营活动。还如通过向证券投资基金从业人员行贿，获取证券投资基金从业人员所在机构的投资信息等。
七、关于贿赂与亲友正当馈赠界限的认定
我国社会注重人情，崇尚礼尚往来，法律并不禁止亲友之间的正当馈赠行为。一些犯罪分子在实施贿赂犯罪的时候，有的借馈赠之名而行贿赂之实，并以馈赠正当为其行为辩解。为正确区分贿赂与亲友正当馈赠的界限，《意见》主要从以下几个因素的结合上进行区分：(1)发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及其交往的程度；(2)馈赠的财物价值是否合理；(3)馈赠的缘由、时机、方式等是否适当，提供馈赠方是否有求于接受方的职务行为；(4)接受方是否利用职务上的便利为提供馈赠方谋取利益。司法实践中，应结合上述几个方面综合认定是受贿还是馈赠。
八、关于商业贿赂犯罪共同犯罪的认定
在商业贿赂犯罪中，常常存在非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物的现象，对此，《意见》根据双方利用职务便利的具体情形分三种情形对如何定罪追究刑事责任作了规定：一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任；三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，以受贿罪追究刑事责任。
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