一、概念及其构成
猥亵儿童罪,是指以刺激或满足性欲为目的,用性交以外的方法对不满十四周岁儿童实施的淫秽行为。
本条系1997年《刑法》分解1979年《刑法》规定的“流氓罪”作出的规定。1979年《刑法》第一百六十条规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。”《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》(1983年9月2日起施行)对“流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动,情节严重的,或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的”规定“可以在刑法规定的最高刑以上处刑,直至判处死刑”。1997年《刑法》对“流氓罪”作了分解,本条规定的犯罪属于分解后的罪名之一。
2015年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》第十三条对本条第二款作了第一次修改,主要涉及以下两个方面:一是将猥亵妇女改为猥亵他人;二是增加规定了加重处罚的情形,加大了对猥亵犯罪的惩治力度。
2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》第二十八条对本条作了第二次修改,对猥亵儿童“情节恶劣”作了列举式规定,进一步细化猥亵儿童罪处罚的规定。
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是儿童的人格、名誉和身心健康。不满十四周岁的儿童,生理和心理发育都不成熟,受到国家的特殊保护。猥亵儿童,必然会摧残儿童的身心健康,影响儿童的正常发育和健康成长,应予严厉惩处。
本罪的犯罪对象是儿童。
“儿童”,是指不满十四周岁的人,包括男童和女童。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为猥亵儿童的行为。
猥亵儿童的方法主要有:抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等。
由于儿童对性的认识和辨别能力很差,本法并不要求行为人必须实施暴力、胁迫或者其他手段,也不论儿童是否同意、是否进行反抗,只要对儿童实施了猥亵的行为,就构成本罪。
本罪是行为犯,只要实施了本条规定的行为,就可以构成本罪。但根据刑法第十三条的规定,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
根据2000年3月17日《公安部关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》的规定:收买被拐卖的妇女、儿童,并有下列犯罪行为的,同时以收买被拐卖的妇女、儿童罪和下列罪名立案侦查:非法剥夺、限制被拐卖的妇女、儿童人身自由的,或者对其实施伤害、侮辱、猥亵等犯罪行为的,以非法拘禁罪,或者伤害罪、侮辱罪、强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪等犯罪立案侦查。
根据2023年5月24日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定:胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式,暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为,符合刑法第二百三十七条规定的,以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。胁迫、诱骗未成年人通过网络直播方式实施前款行为,同时符合刑法第二百三十七条、第三百六十五条的规定,构成强制猥亵罪、猥亵儿童罪、组织淫秽表演罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
该《解释》第10条规定:实施猥亵未成年人犯罪,造成被害人轻伤以上后果,同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(三)主体要件
本罪的主体为一般主体,凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。
(四)主观要件
本罪在主观方面表现为故意,过失不构成本罪,且具有追求性刺激、性满足的目的。即行为人明知是儿童,为满足自己,故意实施猥亵行为。
二、认定
(一)本罪与奸淫幼女的界限
关键在于查明行为人主观上是否具有奸淫的目的,客观上是否实施了奸淫的行为。所以,如果出于奸淫的目的而对不满十四周岁的幼女实施猥亵的,成立奸淫幼女的强奸罪(可能是未遂)而不再定本罪。如果出于奸淫目的而对不满十四周岁的幼童实施猥亵的则成立本罪。
(二)本罪与一般的对儿童表示“亲昵”行为的界限
猥亵儿童的行为是出于行为人的追求刺激、淫秽下流的欲望,往往会对儿童的身体以及思想、认识造成伤害或者不良影响,一般是私下进行,行为不能为社会大众所接受,也不为当地的风俗、习惯所容。而一般性的“亲昵”行为,往往是源自正常的发自内心的喜爱情感,一般是当着其父母或者其他人的面进行,在社会公众认可、接受范围之内或者符合当地的风俗、习惯。
三、处罚
犯本罪的,处五年以下有期徒刑;具有下列情形之一的,处五年以上有期徒刑:
(一)猥亵儿童多人或者多次的;
既可以是多次猥亵一名儿童,一次猥亵多名儿童,也可以是多次猥亵多名儿童。
(二)聚众猥亵儿童的,或者在公共场所当众猥亵儿童,情节恶劣的;
“公共场所”,是指车站、码头、医院、学校、公园、剧院等人来人往较多的场所。构成这一情节不仅要求在这些场所猥亵,而且还要以“当众”猥亵。虽在这些场所,但不是当众,如把儿童挟持到公共场所一比较隐蔽让人难以发现的地方,亦不能以本情节论处。
根据2013年5月24日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第18条的规定:在校园、游泳馆、儿童游乐场、学生集体宿舍等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定,认定为在公共场所“当众”强奸、猥亵。
(三)造成儿童伤害或者其他严重后果的;
根据2023年《未成年人解释》第7条的规定:猥亵儿童,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百三十七条第三款第三项规定的“造成儿童伤害或者其他严重后果”:(1)致使儿童轻伤以上的;(2)致使儿童自残、自杀的;(3)对儿童身心健康造成其他伤害或者严重后果的情形。
(四)猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
根据2023年《未成年人解释》第8条的规定:猥亵儿童,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百三十七条第三款第四项规定的“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节”:(1)以生殖器侵入肛门、口腔或者以生殖器以外的身体部位、物品侵入被害人生殖器、肛门等方式实施猥亵的;(2)有严重摧残、凌辱行为的;(3)对猥亵过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料,以此胁迫对被害人实施猥亵,或者致使影像资料向多人传播,暴露被害人身份的;(4)采取其他恶劣手段实施猥亵或者有其他恶劣情节的情形。
该《解释》第11条规定:强奸、猥亵未成年人的成年被告人认罪认罚的,是否从宽处罚及从宽幅度应当从严把握。
该《解释》第13条规定:对于利用职业便利实施强奸、猥亵未成年人等犯罪的,人民法院应当依法适用从业禁止。
该《解释》第14条规定:对未成年人实施强奸、猥亵等犯罪造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支付的合理费用,以及因误工减少的收入。根据鉴定意见、医疗诊断书等证明需要对未成年人进行精神心理治疗和康复,所需的相关费用,应当认定为前款规定的合理费用。
根据2024年7月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》的规定:
1.构成猥亵儿童罪的,根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点:
(1)犯罪情节一般的,在一年至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
(2)有下列情形之一的,在五年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点:猥亵儿童多人或者多次的;聚众猥亵儿童的,或者在公共场所当众猥亵儿童,情节恶劣的;造成儿童伤害或者其他严重后果的;猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
2.在量刑起点的基础上,根据猥亵儿童人数、次数、情节恶劣程度、危害后果严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
3.构成猥亵儿童罪的,综合考虑猥亵的手段、危害后果等犯罪事实、量刑情节,以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,从严把握缓刑的适用。
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