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一、概念与构成
强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒或不知抗拒的手段，强行与妇女发生性交；或者与不满十四周岁的幼女发生性关系的行为。
本条系1997年《刑法》吸收1979年《刑法》作出修改后的规定。1979年《刑法》第一百三十九条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”“犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。”1997年《刑法》对强奸罪的情节严重的情形予以具体化，并对表述作了调整。
本条原包括强奸罪和奸淫幼女罪两个罪名，2002年3月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，将本条第二款的行为确定为强奸罪，取消了奸淫幼女罪的罪名。2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》取消了嫖宿幼女罪，对这类行为按本条第二款规定直接以强奸罪定。
2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第二十六条对此条作了修改，主要涉及以下两个方面：一是将第三款第三项“在公共场所当众强奸妇女的”修改为“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的”；二是在第三款中增加一项作为第五项，规定“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的。”
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利；如果是幼女的话，还包括幼女的身心健康权。
本罪的犯罪对象是女性，包括妇女和幼女。
“妇女”，刑法意义上的妇女，既包括年满十八周岁的成年妇女，也包括十四周岁以上不满十八周岁的少女。
“幼女”，是指不满十四周岁的幼女。是指幼女的实际年龄未到十四周岁，不包括十四周岁本身，满十四周岁的计算方法是自幼女过完十四周岁生日的第二日起算。过十四周岁的生日亦视为不满十四周岁。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女；或者奸淫不满十四周岁的幼女的行为。
1、必须使用暴力、胁迫或者其他手段
强奸是指男性强行与女性发生性交的行为，性交行为是行为人的目的行为，性交以外的猥亵行为，不构成强奸罪。由于强奸行为违背妇女意志，所以，行为人必须采取暴力、胁迫或者其他足以使妇女不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的手段。这些手段是强奸行为的有机组织部分。
“暴力”，是指对被害妇女的人身进行殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全和人身自由，使妇女不能抗拒的手段。
“胁迫”，是指对被害妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女不敢抗拒的手段。胁迫的核心是足以引起被害妇女的恐惧心理，使之不敢反抗，从而实现奸淫的意图。胁迫的手段多种多样，既可以直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁；既可以是口头胁迫，也可是书面胁迫；既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。
“其他手段”，是指利用暴力、胁迫以外的，使被害妇女不知抗拒或着无法抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。如利用妇女患重病或者熟睡之机进行奸淫，利用醉酒、药物麻醉、药物刺激等方法对妇女进行奸淫，利用或者假冒治病对妇女进行奸淫，组织和利用会道门、邪教组织或者利用封建迷信奸淫妇女等等。
“欺骗”方法能否视为强奸罪客观方面的“其他手段”，应当具体分析。关键要看这种欺骗手段有无使妇女对性关系的实际性质产生认识错误。如果使妇女产生了这种认识错误，而乘机奸淫的，应视为“其他手段”。例如，采取欺骗方法，使妇女误以为发生关系是治病、体检等所必需的方法；利用诈术，冒充妇女丈夫而使妇女感到妻子有义务与之发生性关系，而乘机奸淫的，均应构成强奸罪。因为这种性行为也是以违背妇女真实意志为前提的。如果这种欺骗方法并未使妇女对性关系的实际性质发生认识错误的，一般不应视为“其他手段”。因为在这种情况下，妇女是完全可以而且也应当拒绝同行为人发生性关系的，她之所以没有拒绝，往往是自己另有所图，因而其内心实际上并不反对这种行为。例如，以“谈朋友”、“帮助办事”为名，欺骗妇女，乘机奸淫的，不宜定为强奸罪。
需要注意的是，利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女发生性交的，不能一律视为强奸。如果利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗的，可以强奸罪论处；如果没有利用这种特定关系进行胁迫的，也未采取暴力或者其他手段的，则不构成本罪。如果对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，未采取暴力、胁迫或者其他手段的，与该未成年女性发生性关系的，可以以负有照护职责人员性侵罪论处。
2、必须违背妇女意志
违背妇女意志是强奸罪的本质特征，使用暴力、胁迫或者其他手段则是认定违背妇女意志的重要客观依据。二者是相互依存，相互作用，相互印证，统一而不可分离的内容和形式的关系。因此，在认定强奸罪时不可片面强调某一方面。
实践中，经常会碰到被害人“能抗拒而不抗拒，或者不作真正的抗拒”的情况。对此，不能将其作为不认定为强奸罪的必要依据，而应将之作为判断是否违背妇女意志的客观条件之一。因为部分犯罪分子在作案时，会有意识地选择作案时间、地点、周围环境等客观条件，以便对被害妇女实行精神强制，削弱以至消除其反抗意志和反抗能力，使其处于不敢反抗、不能反抗的境地。由于犯罪分子在实施强奸时所采用的手段和所造成的客观条件不同，对被害妇女的强制程度也相应地有所不同，因而被害妇女对犯罪行为的反抗形式和其他表现形式也是不一样的。有的不顾一切地进行剧烈反抗；有的胆战心惊地进行挣扎或者哀求，反抗不明显；有的则瞻前顾后，没有进行反抗，等等。因此，不能简单地以被害妇女当时有无反抗表示，作为认定强奸罪的必要条件。对于妇女未作反抗或者反抗表示不明显的，要通观全案，具体分析，精心甄别；否则，太过苛求被害妇女，就可能造成轻纵犯罪分子的结果。
认定是否违背妇女意志，也不能以被害妇女作风好坏来划分。有的妇女虽与他人有不正当的两性关系，甚至处在从事卖淫活动期间，但她的性的不可侵犯的权利仍应受到法律保护。如果行为人用暴力或者胁迫手段强行与其发生性行为的，仍应以强奸罪论处。
3、奸淫幼女构成强奸罪
奸淫幼女的强奸罪在客观方面表现为与不满十四周岁的幼女发生性关系的行为。由于幼女的身心发育尚未成熟，缺乏辨别和反抗的能力，因此，一般来说，不论行为人采用什么手段，也不论被害幼女是否同意或者是否抗拒，只要与幼女发生了性行为，就构成犯罪。而且考虑到幼女的生理特点，只要行为人的生殖器官与幼女的生殖器官接触，即视为强奸既遂。这是国家对幼女的特殊保护。
本罪是行为犯，只要实施了本条规定的行为，就可以构成犯罪。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
认定构成强奸罪的若干情形：
根据2000年3月17日《公安部关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》的规定：收买被拐卖的妇女、儿童，并有下列犯罪行为的，同时以收买被拐卖的妇女、儿童罪和下列罪名立案侦查：（1）违背被拐卖妇女的意志，强行与其发生性关系的，以强奸罪立案侦查。（2）明知收买的妇女是精神病患者（间歇性精神病患者在发病期间）或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性关系的，以强奸罪立案侦查。（3）与收买的不满十四周岁的幼女发生性关系的，不论被害人是否同意，均以奸淫幼女罪立案侦查。
根据2017年7月21日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定：根据刑法第三百五十八条第三款的规定，犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的，以共同犯罪论处。
根据2023年5月24日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定：对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使被害人与其发生性关系的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪定罪处罚。“负有特殊职责的人员”，是指对未成年人负有监护、收养、看护、教育、医疗等职责的人员，包括与未成年人具有共同生活关系且事实上负有照顾、保护等职责的人员。
根据刑法第二百四十一条第二款的规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
根据刑法第二百五十九条第二款的规定，利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
根据刑法第三百条第三款的规定，犯组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪又有奸淫妇女、诈骗财物等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
根据刑法第三百一十八条第二款的规定，犯组织他人偷越国（边）境罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
根据刑法第三百二十一条第三款规定，犯运送他人偷越国（边）境罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
根据刑法第三百五十八条第三款的规定，犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
（三）主体要件
本罪的主体为特殊主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的男子均可构成本罪，女子不能单独成为本罪的主体，只有在共同犯罪情况下，教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，可以构成本罪的共犯。介绍、帮助他人奸淫幼女的，以本罪的共犯论处。根据刑法第十七条第二款的规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯强奸罪的，应当负刑事责任。
根据我国刑法和婚姻法的规定以及我国国情，丈夫强行与自己的妻子发生性行为，属于道德范畴的问题，不能成为强奸罪的主体。
（四）主观要件
本罪主观方面表现为故意，过失不构成本罪，且具有奸淫的目的。即行为人明知自己强行与妇女发生性关系违背了其意志，仍故意为之。如果行为人不以奸淫为目的，而是以性交以外的其他行为满足性欲的，则就不能构成强奸罪，如抠摸、搂抱的猥亵行为，构成犯罪的，则应以强制猥亵罪论处。
对明知妇女是不能正确表达自己意志的精神病人或者有严重痴呆的人而与之发生性交的行为人，不管犯罪分子采取什么手段和被害妇女是否表示“同意”或“反抗”，都应视为违背妇女意志，构成强奸罪；对患有间歇性精神病妇女在精神病没有发作期间同意与之发生性行为的，不构成强奸罪；对确实不知道妇女是青春型精神病患者，在妇女的勾引下之与发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处；对确实不知道妇女患有较轻微的痴呆症，在女方自愿或在女方主动要求下与之发生性行为的，不宜以犯罪论处。
根据2023年5月24日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第17条的规定：知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
二、认定
（一）本罪与非罪的界限
区分本罪与非罪的界限，应以犯罪构成要件为标准。凡是行为人的行为符合本罪的全部构成要件的，应定强奸罪；凡是行为人的行为不具备强奸罪的全部构成要件的，而又构不成其他罪的，则就不宜定罪，即非罪。但由于性行为的复杂性和多样性，可能会出现表面上似乎是强奸罪，而实质上不是强奸罪的情形，从司法实践来看，主要应把握以下几个问题：
1、要把强奸同通奸区别开来
通奸，是指有配偶的男女双方之间或者已有配偶的一方与他人之间，自愿发生不正当两性关系的行为。这种行为是不道德的，但同强奸罪有本质的区别，因为它没有违背妇女的意志。在司法实践中，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为了推卸责任，嫁祸于人，便谎称是“强奸”。因此在处理类似情况时要特别谨慎。
（1）对于半推半就情况下发生的两性关系，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和什么情况下发生的，事情发生后女方的态度，在什么情况下告发的等事实和情节，认真审查清楚、进行全面分析，以判明是否确实违背了妇女的意志，然后再确定案件的性质。如果没有证据证明确实违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处；如果确实违背妇女意志的，则应以强奸罪论处。
（2）要注意案件性质的变化。如果第一次发生性行为，女方不同意，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与男方发生性行为，有的还发展成恋爱关系或者通奸关系的，由于妇女的意志发生了变化，案件的性质也相应发生了变化，一般不宜以强奸罪论处。
（3）男女双方原来虽有通奸关系，但是女方由于某种原因已不同意继续保持不正当的两性关系，坚决拒绝男方的纠缠。在这种情况下，如果男方使用暴力或者败坏名誉等胁迫手段，强行与女方发生性行为的，则应以强奸罪论处。
（4）行为人强奸妇女后，以此为把柄挟制被害妇女，或者利用各种手段对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，仍应以强奸罪论处。
2、要把利用职权强奸妇女同基于互相利用发生性行为区别开来
对利用职权与妇女发生性行为的不能一概视为强奸，要具体案情具体分析。如果行为人利用职权，乘人之危，逼迫从奸的，属于违背妇女意志，构成强奸罪。如果行为人利用招工、分房等职权相引诱、讲条件，女方为了牟取私利，不惜以肉体相许，而与其发生性行为的，实质上是互相利用，各有所图，不应定为强奸罪。
3.正确认定与女精神病患者发生性交行为的案件的性质
刑法对如何处理强奸精神病人的问题没有明文规定，因而在司法实践中认识颇不一致，影响正确定罪量刑。在处理这类案件时，应从女方是否确系精神病患者以及病情的轻重，行为人是否明知女方是精神病患者两个方面进行判断。因此，司法机关要在对被害人进行司法精神病学鉴定的基础上，通过调查、核实，在查清事实的基础上，分别不同情况，认定案件的性质：
（1）行为人明知（包括明知必然和明知可能）妇女是不能正确表达自己意志的精神病患者而与之发生性行为的，不论行为人采取什么手段，被害人是否同意，有无反抗，均应视为违背妇女意志，以强奸罪论处。
（2）行为人与患有间歇性精神病的妇女在她未发病期间发生的性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。
（3）行为人与尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病妇女，或者精神病已基本痊愈的妇女，在女方自愿情况下发生性行为的，不能以强奸罪论处。
（4）行为人确实不知道妇女是青春型精神病患者（俗称“花疯子”）将女方的挑逗、追逐等病态反映，误认为是作风、品质不好，在女方的勾引下与之发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。
4、正确认定与女痴呆症患者发生性交行为的案件的性质
“痴呆”，即精神发育不全（又称智力发育不全），属于精神疾病的一种。我国对精神发育不全患者，按照智能障碍的严重程度，大体分为三类即：白痴，为重度智能缺损；痴愚，为中度智能缺损；愚鲁（鲁钝），为轻度智能缺损。前两类的共同特征是：不能正确表达意志，不能明辨是非，甚至生活不能自理。后一类（愚鲁）的特征是：理解、推理和判断事物的能力较差，不善于辨别是非，但有一定的意志能力，能独立自理生活，从事简单的劳动。
司法机关处理这类案件时，要对被害人进行司法精神病学鉴定，并进过调查、核实，以确认被害人是否精神发育不全以及精神发育不全的程度以便区别不同情况，正确认定案件性质：
（1）行为人明知妇女是不能真正表达自己意志的痴呆症患者（白痴或者痴愚），而非法与其发生性行为的，不论行为人采取什么手段，被害人是否同意，均视为违背妇女意志，应以强奸罪论处。
（2）行为人与轻度女痴呆症患者（愚鲁）谈恋爱期间，在女方自愿情况下发生性行为的，不应以犯罪论处。
（3）行为人确实不知道妇女是程度较轻的痴呆症患者，并在女方主动要求下与之发生性行为的，一般也不宜以犯罪论处。
5、认真研究、妥善处理奸淫幼女案件中出现的特殊问题
奸淫幼女是一种严重的强奸犯罪，依照刑法规定，应予从重处罚。同时，又要看到目前这类案件出现的一些新情况、新问题。比如，奸淫幼女的罪犯大多是青少年，其中十八岁以下的未成年人占一半以上；被害幼女年龄大多在十周岁以上。因此，与不满十四周岁的幼女发生性行为的，是否一律构成强奸罪，在刑法学界和司法实践中，有不同的认识。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1984年在《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：“在办理奸淫幼女案件中出现的特殊问题，要具体分析，并总结经验，求得正确处理。”
根据刑法和参照上述《解答》的规定，结合司法实践，对奸淫幼女案件中的以下几种情况，可以分别作出不同的处理：
（1）已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，与不满十四周岁的幼女交往密切，双方自愿发生性行为的；或者因受某些不良影响，与幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第十三条的规定，可不认定为犯罪，责成家长和学校严加管教。早在1957年4月30日，最高人民法院审判委员会通过的《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》就曾经指出：对奸淫幼女的未成年犯，“情节轻微的可以免予刑事处分；对年幼无知的男童，不应追究刑事责任，但应责令他的家长或者监护人加以管教。”2000年2月24日，最高人民法院在《关于审理强奸案件有关问题的解释》中又明确规定，对于已满十四周岁不满十六周岁的人，“与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”2006年1月11日，最高人民法院在《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中再次重申已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”2013年10月23日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》也规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”
（2）男青少年与染有淫乱习性（指主动地与多名男性发生两性关系）的幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，可不以犯罪论处，建议公安机关作其他处理。如有一个12岁的幼女，身高1.75米，体重140斤，生理发育早熟，体态相貌都似女青年。由于其母生活作风不好，本人又曾被犯罪分子强奸，后逐渐走向堕落，经常在外留宿，主动勾搭男青少年，谎称自已18岁甚至24岁。由于她身高体壮，使一些男青少年信以为真，真心实意与她“交朋友”。她经常在“交朋友”的幌子下，与男青少年乱搞两性关系，据幼女自己交代，她曾与30多人发生过两性关系，已查明的有27人最大的33岁，最小的16岁。像这种情况，对行为人就不宜按强奸罪处理，为了防止染有淫乱习性的幼女进一步堕落和引诱他人犯罪，应责令其家长或者监护人严加管教，或者建议公安机关送工读学校教育。
（3）未婚男青少年与发育较早、貌似成人、虚报年龄的不满14岁的幼女，在谈恋爱和交往过程中，或者在确实不知道幼女真实年龄的情况下，双方自愿发生性行为的，可不以强奸罪论处，但应严格掌握。最高人民法院早在（1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中就曾指出：“至于个别幼女虽未满十四周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的则不追究刑事责任。”因为行为人主观上不具有奸淫幼女罪的故意，与青少年在恋爱过程中的越轨行为很相似。2003年1月24日，最高人民法院在《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中明确指出：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这一司法解释公布后，围绕奸淫幼女犯罪主观是否应以“明知”为要件的问题，引发了一场争论。有的学者（法理学者）撰文，认为我国刑法第二百三十六条第二款关于“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论”的规定就是严格责任的规定，不论行为人是否明知女方是不满十四周岁的幼女，只要与其发生性关系，就构成强奸罪。我们认为，主客观相一致，是正确认定犯罪应当遵循的基本原则，奸淫幼女也不例外。就是说，奸淫幼女犯罪的构成，除了被奸淫的必须是不满十四周岁的幼女这一客观要件外，还必须具有行为人明知（包括明知必然和明知可能）女方是不满十四周岁的幼女这一主观要件，并利用其弱点，达到奸淫的目的，不管幼女是否自愿，均应以强奸罪定罪处罚。如果行为人确实不知道、也不可能知道对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系的，就不能以犯罪论处。严格责任是英美法等国家特有的一项法律制度。西方有的学者认为，严格责任的前提，是不管被告人多么小心，也不管他的道德多么无辜，只要出现了法律规定的行为和后果，就构成犯罪。但我国刑法总则第十三条、第十四条均规定，只有故意犯罪和过失犯罪的才负刑事责任。所以有的学者认为，我国实行的是“罪过责任”而不是“严格责任”制度。“对无过错的行为追究民事、行政法律责任在理论上已经没有障碍。但把严格责任引入事关剥夺公民自由等重大法益的刑事领域是违背主客观相统一原则的，有导致客观归罪的危险，也不符合刑法的人权保障原则，应坚决予以反对。”
6、对“半推半就”的奸淫行为的认定
“半推半就”，是指行为人与妇女发生性行为时，该妇女既有“就”的一面即同意的表现，又有“推”的一面即不同意的表现。对此类案件应当慎重，要全面查清有关案情，如男女双方平时的关系怎样，性行为发生的时间、地点、环境条件如何，行奸后妇女的态度如何，该妇女的道德品行、生活作风情况等等后作出实事求是的正确判断，切忌草率从事。如果查明“就”是主要的，则属假推真做，这时就不能视为违背妇女意志而以该罪治罪科刑。反之“推”是主要的，即“假就真推”，则应认定为违背了妇女的意志，应当以本罪论处。
（二）本罪既遂与未遂的界限
在我国传统观念看来，妇女遭受强奸行为的侵害，如果未被奸入，该妇女就没有失去贞操。根据这种传统观念，以是否奸入作为强奸妇女罪既遂未遂的标准是适宜的。但是对于奸淫幼女的，只要双方性器官接触就构成犯罪既遂。
（三）强奸罪（未遂）与强制猥亵、侮辱罪的界限
强制猥亵、侮辱罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的。强制猥亵、侮辱罪与强奸罪（未遂）都是侵犯妇女身心健康的犯罪，在客观上都使用了暴力、胁迫或者其他方法，在具体表现上往往存在相同或类似之处，如抠摸、搂抱等行为。两罪的区别可以归纳为三个方面：（1）客观方面不完全相同。强奸罪是强行与妇女发生性交，强制猥亵、侮辱罪是对妇女强行实施性交以外的猥亵、侮辱行为。（2）主体不完全相同。强奸罪的主体只能是男子，强制猥亵、侮辱罪则既可由男子也可由女子实行。（3）主观故意内容不同。强奸罪以强行奸淫为目的，而强制猥亵、侮辱罪不以强行奸淫为目的。在实践中，区分强奸罪与强制猥亵、侮辱罪，主要应从上述客观方面和主观方面出发，采取主客观相统一的标准。
强奸罪无论既遂还是未遂，主观上都具有违背妇女意志强行与之性交的犯罪故意和目的，即都具有强行奸淫的故意和目的；客观上则都表现为以暴力、胁迫等手段强行与妇女性交的行为，即强奸罪无论是既遂还是未遂，其犯罪构成都是主观强奸故意和客观强奸行为的统一。而强制猥亵、侮辱罪，在主观上具有寻求下流无耻的精神刺激和感官刺激的动机目的，某些情况下，也具有奸淫妇女的目的，但决不具有违背妇女意志强行与之性交的故意和目的；其客观上具有强制地猥亵、侮辱妇女的行为，甚至也具有奸淫或企图奸淫妇女的行为，但是决不具有违背妇女意志强行奸淫的行为。
区分强奸罪未遂与强制猥亵、侮辱罪的标准，应当根据二者各自的主客观要件和特点，贯彻我国刑法的主客观相统一原则。概括起来，即主观上要看是否具备违背妇女意志强行与之性交的故意和目的，客观上要看是否具备以暴力、胁迫等手段强行与妇女性交的行为。二者客观行为表现虽然类似，但绝不是相同，是由不同的故意和目的所决定与支配的。强奸罪在其强制猥亵过程中或强制猥亵后，必然要以语言、动作表示出其强行奸淫妇女的故意和目的（如有的行为人威胁妇女说“放明白点，不干没你的好处”，“你今天干也得干，不干也得干”等等，便是这种强奸决意的表露），而且强行猥亵必然要向强行性交行为发展，如果不出现犯罪分子意志以外原因（被害人的强烈而有效的反抗，有人赶来等），行为人就必定要实施并完成强行性交的行为。而强制猥亵罪，在其强行猥亵的实施过程中或实施完毕后，有的也可能表示出进一步与妇女发生性关系的要求，但绝不是强行发生性关系的决意，而是如果妇女坚决不同意发生性关系就罢休，就以强制猥亵行为完毕为完成，因而并无进一步强行发生性关系的行为。其次，除掌握二者行为的不同外，还可以结合行为实施的手段、时间、地点，行为人本人的情况，综合判断行为人有无强奸的故意和目的。
（四）本罪与聚众淫乱罪的界限
这主要是区分轮奸与聚众淫乱行为的界限。轮奸是指二个以上的男子出于共同强奸的故意，在同一段时间内，对同一妇女（或幼女）连续地轮流奸淫的行为。聚众淫乱则是指三个以上的男女聚集在一起自愿进行性交等淫乱活动。实践中应当注意，两个以上的男子在同一时间、同一地点轮流与一个女子自愿发生性交的，不是轮奸，而是聚众淫乱行为。对聚众淫乱的首要分子或者多次参加者，应当根据刑法第三百零一条聚众淫乱罪定罪处罚；对于在同一案件中既有聚众淫乱行为，又有挟持妇女进行强奸或轮奸的，应分别情况定罪，对后者应认定为强奸罪。
（五）本罪与强迫卖淫罪的界限
强迫卖淫罪，是行为人强迫妇女与第三者发生性交的行为；而强奸罪，则是行为人自己直接强行与妇女发生性交的行为。
强迫卖淫罪，是使用暴力、胁迫、虐待或者其他手段迫使妇女从事卖淫活动，嫖宿者无需对卖淫妇女使用强制手段；而强奸罪，则是行为人自己直接对妇女使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为；强迫卖淫罪，是把妇女的性权利作为商品出卖，一般都具有营利的目的；而强奸罪，则不具有营利的目的，行为人自己具有强行奸淫妇女的目的。强迫卖淫，并有强奸等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
三、处罚
犯本罪的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。
具有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的。
“情节恶劣”，主要是指利用残酷的暴力手段如捆绑、捂嘴、卡脖等强奸妇女的；在行奸过程中肆意蹂躏妇女、幼女的；长期多次对某一妇女、幼女进行强奸、奸淫的；强奸精神病患者、严重的痴呆症患者、孕妇、病妇的；等等。
根据2023年《未成年人解释》第2条规定：强奸已满十四周岁的未成年女性或者奸淫幼女，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百三十六条第三款第一项规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”：（1）负有特殊职责的人员多次实施强奸、奸淫的；（2）有严重摧残、凌辱行为的；（3）非法拘禁或者利用毒品诱骗、控制被害人的；（4）多次利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫被害人的；（5）长期实施强奸、奸淫的；（6）奸淫精神发育迟滞的被害人致使怀孕的；（7）对强奸、奸淫过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，以此胁迫对被害人实施强奸、奸淫，或者致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份的；（8）其他情节恶劣的情形。
“负有特殊职责的人员”，是指对未成年人负有监护、收养、看护、教育、医疗等职责的人员，包括与未成年人具有共同生活关系且事实上负有照顾、保护等职责的人员。
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的。
既可以是多次强奸、奸淫多名妇女、幼女，又可以是一次强奸、奸淫多名妇女、幼女。但多名男子分别强奸多名妇女即一人强奸一名妇女的，不能以强奸多名妇女论。多人，是指三人以上，既包括妇女三人以上，又包括妇女、幼女共三人以上。
（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的。
“公共场所”，是指车站、码头、医院、学校、公园、剧院等人来人往较多的场所。构成这一情节不仅要求在这些场所强奸、奸淫，而且还要以“当众”强奸、奸淫为必要。虽在这些场所，但不是当众，如把妇女挟持到公共场所一比较隐蔽让人难以发现的地方，亦不能以本情节论处。
根据2023年《性侵害未成年人意见》第18条的规定：在校园、游泳馆、儿童游乐场、学生集体宿舍等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸、猥亵。
（四）二人以上轮奸的。
“轮奸”，是指两名以上的男子在同一较短的时间内出于共同的强奸故意对同一妇女先后轮流强行奸淫的行为。构成轮奸，必须同时具备以下条件：一是主体必须有二名以上的男子；二是必须出于共同的强奸故意；三是必须先后轮流奸污了同一妇女；四是轮流奸污行为发生在同一较短的时间内。倘若缺少其一，如一人连续强奸多名妇女或多次强奸同一妇女的；两人先后强奸某一妇女但主观上没有共同的故意，或者虽有共同的故意但没有共同的行为，即分别在不同时间、地点独自进行的；两人出于强奸的共同犯意分别强奸不同的妇女的等等，就不能认定为轮奸。
（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的。
“造成幼女伤害”，一般是指因强奸行为造成幼女轻伤、感染性病等。
根据2023年《未成年人解释》第3条规定：奸淫幼女，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百三十六条第三款第五项规定的“造成幼女伤害”：（1）致使幼女轻伤的；（2）致使幼女患梅毒、淋病等严重性病的；（3）对幼女身心健康造成其他伤害的情形。
（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
“致被害人重伤”，是指行为人在强奸妇女之前或在强奸过程中故意使用暴力或因自己的性行为直接导致被害人重伤，如被害人的性器官受到严重损伤等。
“致被害人死亡”，是指在强奸妇女前或强奸过程中故意采用暴力伤害被害人或因其性行为直接导致当场死亡或者经治疗无效而死亡。行为人只有伤害被害人的故意，对于死亡结果则是过失。如果出于杀人故意而采用暴力将其杀死后再进行奸尸的，则不构成本罪，对之应以故意杀人罪论处，奸尸仅作为一个严重情节考虑。但应指出，行为人在强奸妇女后，如果出于报复、灭口、逃跑等动机又将妇女杀害或伤害的，则应以本罪与故意杀人罪或故意伤害罪分别治罪，然后再实行并罚。
“其他严重后果”，是指因强奸行为等致被害人精神失常、自杀或者婚姻破裂的等情况。
根据2023年《未成年人解释》第4条规定：强奸已满十四周岁的未成年女性或者奸淫幼女，致使其感染艾滋病病毒的，应当认定为刑法第二百三十六第三款第六项规定的“致使被害人重伤”。
根据2021年7月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行）》的规定：
1.构成强奸罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）强奸妇女一人的，可以在三年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。奸淫幼女一人的，在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（2）有下列情形之一的，在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女三人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸妇女的；强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
强奸多人多次的，以强奸人数作为增加刑罚量的事实，强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。
3.构成强奸罪的，综合考虑强奸的手段、危害后果等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，从严把握缓刑的适用。
根据2023年《未成年人解释》第1条规定：奸淫幼女的，依照刑法第二百三十六条第二款的规定从重处罚。具有下列情形之一的，应当适用较重的从重处罚幅度：（1）负有特殊职责的人员实施奸淫的；（2）采用暴力、胁迫等手段实施奸淫的；（3）侵入住宅或者学生集体宿舍实施奸淫的；（4）对农村留守女童、严重残疾或者精神发育迟滞的被害人实施奸淫的；（5）利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫被害人的；（6）曾因强奸、猥亵犯罪被判处刑罚的。强奸已满十四周岁的未成年女性，具有前款第一项、第三项至第六项规定的情形之一，或者致使被害人轻伤、患梅毒、淋病等严重性病的，依照刑法第二百三十六条第一款的规定定罪，从重处罚。
该《解释》第11条规定：强奸、猥亵未成年人的成年被告人认罪认罚的，是否从宽处罚及从宽幅度应当从严把握。
该《解释》第12条规定：对强奸未成年人的成年被告人判处刑罚时，一般不适用缓刑。对于判处刑罚同时宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事与未成年人有关的工作、活动，禁止其进入中小学校、幼儿园及其他未成年人集中的场所。确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。
该《解释》第13条规定：对于利用职业便利实施强奸、猥亵未成年人等犯罪的，人民法院应当依法适用从业禁止。
该《解释》第14条规定：对未成年人实施强奸、猥亵等犯罪造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。根据鉴定意见、医疗诊断书等证明需要对未成年人进行精神心理治疗和康复，所需的相关费用，应当认定为前款规定的合理费用。
根据刑法第五十六条的规定，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
根据刑法第八十一条第二款的规定，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
根据2023年6月26日《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院〈关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）〉实施细则（试行）》的规定：
1．构成强奸罪的，根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）强奸妇女一人的，在三年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
奸淫幼女一人的，在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）强奸妇女情节恶劣、强奸妇女三人或者轮奸妇女的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点；在公共场所当众强奸妇女或者强奸造成被害人重伤、精神失常、自杀等其他严重后果的，在十一年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
奸淫幼女情节恶劣、奸淫幼女三人、在公共场所当众奸淫幼女、轮奸幼女、奸淫不满十周岁的幼女、造成幼女伤害或者造成幼女重伤、精神失常、自杀等其他严重后果的，在十二年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
2．在量刑起点的基础上，根据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑，但已根据相关事实确定量刑起点的除外：
（1）强奸妇女或者奸淫幼女每增加一人，增加二年至三年刑期。
（2）每增加轻微伤一人，增加六个月以下刑期。
（3）每增加成年被害人轻伤二级一人，增加一年至一年六个月刑期；每增加成年被害人轻伤一级一人，增加一年六个月至二年刑期。
（4）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染严重性病等后果的，每增加一人，增加二年至三年刑期。
（5）造成被害人六级至三级残疾，每增加一级残疾，增加一年至二年刑期；造成被害人残疾程度超过三级的，每增加一级残疾，增加二年至三年刑期。
（6）每增加《刑法》第二百三十六条第三款第（一）至（六）项规定情形之一的，增加二年至三年刑期。
（7）其他可以增加刑罚量的情形。
强奸多人多次的，以强奸人数作为增加刑罚量的事实，强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。
3．强奸成年女性，有下列情形之一的，可以增加基准刑的20％以下；同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100％：
（1）强奸怀孕的妇女的；
（2）强奸残疾妇女、无性防卫能力的妇女或者老年妇女的；
（3）利用教养、监护、职务、亲属关系强奸的；
（4）对同一被害人多次实施强奸的；
（5）携带凶器或者采取非法拘禁、捆绑、侮辱、虐待等方式作案的；
（6）对强奸过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，以此胁迫对被害人实施强奸，或者致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份的；
（7）其他可以从重处罚的情形。
4．奸淫幼女，并有下列情形之一的，可以增加基准刑的30％以下，并适用较高的从重幅度；同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100％：
（1）负有特殊职责的人员或者国家工作人员奸淫幼女的；
（2）采取暴力、胁迫、麻醉等手段实施奸淫的；
（3）侵入住宅或者学生集体宿舍实施奸淫的；
（4）有摧残、凌辱行为的；
（5）对同一被害人多次实施奸淫的；
（6）对已满十周岁不满十二周岁的幼女、农村留守女童、严重残疾或者精神发育迟滞的被害人实施奸淫的；
（7）利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫被害人的；
（8）曾因性侵犯罪被判处刑罚的。
5．强奸已满十四周岁的未成年女性，增加基准刑的20％以下，并具有下列情形之一的，可以增加基准刑的30％以下；同时具有两种以上情形的，累计不得超过基准刑的100％：
（1）负有特殊职责的人员或者国家工作人员实施强奸的；
（2）侵入住宅或者学生集体宿舍实施强奸的；
（3）有摧残、凌辱行为的；
（4）对同一被害人多次实施强奸犯罪的；
（5）对农村留守未成年女性、严重残疾或者精神发育迟滞的被害人实施强奸的；
（6）利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫被害人的；
（7）曾因性侵犯罪被判处刑罚的。
6．构成强奸罪的，综合考虑强奸的手段、危害后果等犯罪事实、量刑情节以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，从严把握缓刑的适用。对强奸未成年人的成年被告人判处刑罚时，一般不适用缓刑。
【司法疑难解析】
《刑法修正案（十一）》新增规定的理解。《刑法修正案（十一）》新增“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”一项规定．作为加重处罚的情形，应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。需要注意的是：（1）“奸淫不满十周岁的幼女”情形的认定。对年龄偏低的幼女进行侵害的，因幼女年龄过小毫无抵抗能力与自救能力，对于幼女的身心伤害也更为严重，因此，杜会危害性更为严重，有必要加以严惩。立法过程中也有意见提出，对于奸淫幼女，以生殖器接触为既遂标准。奸淫不满十周岁幼女的一律升档处罚，判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，似过于严苛，会导致刑罚整体严厉程度大幅升高，可能会导致罪刑失衡。为体现对十周岁以下幼女的特殊保护，可以通过司法解释规定较高的刑罚点如七年、八年有期徒刑作为起刑点，更便于处理各种复杂情形。但是，上述建议未获采纳。为体现对于年龄偏低的幼女的特殊保护，对其实施奸淫的行为予以严惩，刑法明确对于奸淫不满十周岁的幼女，一律应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。（2）对于“造成幼女伤害的”理解与把握。在立法过程中，有的建议提出，对于伤害的规定过于宽泛，奸淫幼女的必然会对幼女造成身心健康方面的伤害．伤害可能是轻伤、轻微伤，甚至是心理伤害，实践中可能存在着难以把握的情形。本评注认为，对于这类情形，造成的伤害既可能是身体的伤害，也可能是精神伤害，但必须具有特定的伤害结果。常见的有对因奸淫幼女导致的怀孕、感染性病、导致精神失常等情形，对于幼女身心伤害很大，甚至造成难以恢复的伤害，但无法认定为重伤或者其他严重后果，有必要予以严惩。
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