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本条是关于从业禁止措施的规定，是《刑法修正案（九）》新增加的非刑罚处理方法。
从业禁止措施是指国家为了预防犯罪行为人再次实施职业犯罪，剥夺其在一定期限内从事某种职业的资格，禁止其从事特定职业的一种非刑罚处理方法。从业禁止措施不是一个新的刑种，主要是防止犯罪分子利用职业之便再次进行犯罪，从预防犯罪角度赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪采取的一种预防性措施。
一、从业禁止措施适用的前提条件
（一）主体条件
从业禁止措施只能适用于特定的犯罪行为人。人民法院对犯罪行为人的“从业禁止”判决是犯罪行为人触犯刑法，人民法院认定其有罪，在罪犯承担刑罚后附加的，针对的是应受刑罚处罚的罪犯，而非一般违法人员。一般违法行为不具有刑罚处罚性，因此人民法院不能判决一般违法人员“从业禁止”，而必须以行为人构成犯罪、应被判处刑罚为前提。根据本条的规定，这里所指的“特定的犯罪行为人”，是指“利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”人。对于依照本法第三十七条规定予以定罪，但免予刑事处罚的，不能适用从业禁止措施。在此，有以下几个方面应予把握：
所谓职业，是指个人所从事的作为主要生活来源的工作。由从业禁止措施的内容看，本条第一款中所指的职业，是指行为人接受处罚再次返回社会后，仍能实施的职业。利用职业便利实施犯罪，从本质上而言，便是指实施业务犯罪。业务犯罪的主体往往是有着某种身份的人员，而且在业务上具有较大便利。例如，《刑法》分则中的职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等等，就属于这种类型的犯罪。“利用职业便利”包括但不限于“利用职务上的便利”。职务便利是指利用职务上的地位权利形成的主管、管理、经营、经手的便利；职业便利还包括其他内容，如因职业原因熟悉某一环境，认识某一人，从事某一任务等等。例如，幼儿园老师利用职业便利猥亵儿童的行为，保安人员利用职业便利实施盗窃的行为，这些都应该属于利用职业便利的情况。利用职业便利表明犯罪行为人对其行为的实施抱有主动的心态，希望促成某一结果的发生，甚至可能是有计划、有目的的来实施行为。
本条第一款“实施违背职业要求的特定义务的犯罪”中的“特定义务”，到底指的是什么呢？笔者以为，“特定义务”不应仅仅局限于国家明文规定的一些特定义务，不但包括全国人大和常委会所公布的法律，国务院行政法规针对特定的职业明确的特定义务，而且亦需涵盖部门规章和地方性法规就某些职业而明确的特定义务。此外，职业所属行业中约定俗成的特定义务也可以纳入其范围。“特定义务”不应仅仅限于故意犯罪的义务行为，还应当把过失犯罪的行为也包括在内。本款始终要求违背职业的特定义务与侵害法益之间必须具有关联性。行为人违背职业要求的特定义务，但是法益侵害与该违背职业要求的特定义务之间没有必然因果关系时，禁止其职业也无法达到预防犯罪与保护法益的目的。
（二）实质条件
本条第一款明确，基于犯罪行为人的犯罪情况和预防再犯罪的需要，才可以适用从业禁止措施。决定对罪犯适用从业禁止措施时，要综合考虑被告人利用其职业便利或违背其职业要求所实施的犯罪情况，如认为在对被告人判处刑罚后，被告人仍有实施犯罪的可能和危险的，为了预防犯罪、保障社会公众安全，才可以适用，且罪犯实施的犯罪和预防再犯的罪行有因果关系，甚至是同一类犯罪。
犯罪行为人的犯罪情况是指犯罪已经产生的客观情况以及行为人的主观状况，即行为的社会危害性；预防再犯罪的需要，本质上讲的就是再犯可能性的问题，主要是考虑行为人的人身危险性。具体包括以下内容：第一，犯罪行为人的犯罪行为。包括犯罪的动机、犯罪的手段、犯罪的次数、犯罪的类型等。如果某一行为人实施了与职业相关的犯罪，但并不是出于其意愿，是不得已而为之，那么其再次实施类似犯罪的危险性就较小；再如，某一行为人虽然实施了与职业相关的犯罪，但是该行为人是第一次实施，并且他所犯的罪过很轻微，那该人的人身危险性就也较小。类似上述情形，法院在适用从业禁止措施时可以适度减轻甚至免除行为人适用该规定；相反，对于那些屡教不改，多次犯罪的行为人，人民法院可以判定其人身危险性较大，在对其适用从业禁止措施时，加重处罚。第二，犯罪行为人罪后表现。犯罪行为人的主观恶性是判定其人身危险性的一个重要标准，行为人罪后表现，如自首、坦白、立功等情节，能够很好地反应出行为人主观恶性的大小。如果某一行为人有上述情节之一，或有上述多种情节，可以推断其具有悔罪情节，其主观恶性相对较小、，其人身危险性自然也较小。第三，犯罪人的个人因素。个人因素主要是指行为人的自身情况，如行为人的身心状况。行为人是否患有心理疾病，是否具有药物依赖等情形。例如，同等条件下，患有酒精依赖并且实施了与职业相关犯罪的行为人要比单纯实施了与职业相关犯罪的行为人更有必要适用从业禁止措施。另外，行为人的家庭情况、职业类型、生活习惯、是否具有不良记录等也应考虑在内。
判断应对何者适用从业禁止措施，属于法官自由裁定的范畴，要求依据犯罪情况有效避免发生再犯罪需求展开全方位评估，只有在行为人展开的犯罪与职业存在明显关系的情况下，法官方可适用从业禁止措施；唯有在行为人会实施与职业有关的再犯罪的时候，才的确有需要适用从业禁业措施。
二、从业禁止措施适用的期限
本条第一款规定，从业禁止措施自刑罚执行完毕之日或者假释之日起算，期限为3年至5年。由本规定可见，适用从业禁止措施的刑罚种类为主刑。我国刑法中刑罚有主刑和附加刑之分。根据本条第一款的规定，被禁止从业的人员是自“刑罚执行完毕之日”或者“假释”之日起禁止从事相关职业，因此行为人因实施犯罪被判处的刑罚，应当是可以被“执行完毕”或者被“假释”的，亦即从业禁止从罪犯不受司法机关管制、回归社会起开始。因此，这里的“刑罚”是指主刑，而非附加刑。以下几种刑罚也不适用从业禁止措施：第一，无朗徒刑和死刑不适用从业禁止措施。防卫社会是从业禁止措施的主要功能，就无期徒刑、死刑而言，罪犯需在监狱中服刑，与社会处于隔离的状态，不可能刑罚执行完毕，从这个角度讲，无期徒刑和死刑应该不包括在内，当然，如果上述犯罪行为人通过减刑、假释等合法途径，再次回归社会时，则对其应当适用从业禁止措施。第二，管制不适用于从业禁止措施。管制是不用剥夺人身自由的刑罚。对于被判处管制的犯罪行为人，只需要对其实行社区矫正。管制的刑期比较短，犯罪行为人被判处管制的，期限最多也不超过3年。从业禁止措施的最低期限为3年，这就表明，其最低期限与管制最长期限一样。综合考虑，对判处管制的犯罪行为人适用从业禁止措施并不是十分恰当。第三，驱逐出境不适用从业禁止措施。我国对于判处驱逐出境的犯罪行为人，没有规定驱逐出境的期限。亦即被判处驱逐出境的行为人将永久不得入境。这样就不存在犯罪行为人再次实施危害社会的行为，也就没有对其预防的必要性。所以，就没有必要对判处该刑罚的犯罪行为人适用从业禁止措施。
从业禁止措施的第二种起算点是假释之日。这里的假释之日应理解为假释送达之日。假释裁定送达后，犯罪人出狱，重新回归社会。而从业禁止措施在于对犯罪行为人危险性的掌控，在于防卫社会，只有当犯罪人重新踏人社会后，该措施才有其实施的价值。
三、从业禁止措施适用的例外
本条第三款规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”这是从业禁止措施适用的例外。由本款规定可见，法院的司法权需要尊重其他法律、行政法规的“从业禁止”规定，法院须在其他法律、行政法规对职业人员没有禁止或限制性规定的情况下才能适用。
其他法律法规中的从业禁止规定主要包括以下几种：
第一，禁止自然人从事特定职业。我国《教师法》对从业禁止做了规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。另外，《律师法》规定了从业禁止，明确了不予颁发律师执业证书的三类情形：无民事或限制民事行为能力；困故意犯罪受到刑罚处罚的行为人；被开除公职或者被吊销律师执业证书的行为人。《注册会计师法》《执业医师法》《拍卖法》等法律都对从业禁止制度作出了规定，对受刑事处罚的相关人员都予以了禁止从业、不得注册的处罚。
《公司法》第一百四十六条指出，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。此外，《证券法》第二百三十三条也指出，违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。所谓证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。
《商业银行法》《食品安全法》《会计法》等法律法规中，也对相关违法犯罪人员的从业禁止作了规定，对违法犯罪行为处以禁止在一定期间内或者终身禁入特定职业的行政处罚措施。
第二，禁止单位从事特定活动。《企业法人登记管理条例》第三十条规定：“企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚：（一）登记中隐瞒真实情况、弄虚作假或者未经核准登记注册擅自开业的；（二）擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的；（三）不按照规定办理注销登记的；（四）伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖或者擅自复印《企业法人营业执照》《企业法人营业执照》副本的；（五）抽逃、转移资金，隐匿财产逃避债务的；（六）从事非法经营活劫的。对企业法人按照上述规定进行处罚时，应当根据违法行为的情节，追究法定代表人的行政责任、经挤责任；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。”由此可见，从业禁止措施对于单位而言，也是适用的。主要通过停业整顿、扣缴或者吊销营业执照的形式对单位法人予以判处营业禁止，让符合相关条件和情节的涉罪单位在一定期限内或者永久禁止继续经营，继续营业。
第三，禁止自然人从事特定活动。例如，《道路交通安全法》第一百零一条第二款规定：“造成交通事故后逃逸的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾驶证。”
对于其他法律、行政法规对从事相关职业已有禁止或者限制性规定的，不应再适用从业禁止措施，而应依照有关法律、行政法规的规定由相关部门作出处理。
四、违反从业禁止措施的法律后果
本条第二款规定：“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”
违反从业禁止措施的，一般情形下由公安机关依法给予处罚。但目前《治安管理处罚法》对此类违法行为的行政处罚措施并未明确规定，在处罚法定原则下，本款的贯彻施行还有待修改相关法律予以明确。违反从业禁止措施情节严重的行为，属于对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重的，可以构成拒不执行判决罪。至于何谓情节严重，还有待司法解释予以明确。 |