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一、概念及其构成
窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。本罪是选择性罪名。
本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》作出的规定。1979年《刑法》第一百六十二条规定：“窝藏或者作假证明包庇反革命分子的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“窝藏或者作假证明包庇其他犯罪分子的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。”“犯前两款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”1997年《刑法》不再区分窝藏、包庇对象所犯罪行，对窝藏、包庇罪作了统一规定。
（一）客体要件
本罪所侵害的客体是司法机关正常的刑事诉讼活动。
本罪的犯罪对象是犯罪的人。
“犯罪的人”，既包括已被法院做出有罪判决的人；也包括被司法机关立案侦查或审查起诉的犯罪嫌疑人，或者虽暂未被司法机关作为犯罪嫌疑人，但确实实施了犯罪行为的人。既包括犯罪后潜逃未归案的犯罪人，也包括被司法机关羁押而脱逃的未决犯与已决犯。已被列为犯罪嫌疑人的，即使事后被法院认定无罪的，在当时也属于犯罪的人。对于未达到法定年龄、不具有刑事责任能力的人，不能成为本罪的犯罪对象。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。
“帮助其逃匿”，是指通过为犯罪的人提供隐藏处所、财物等方式，使司法机关不能或者难以发现犯罪的人。
根据2021年8月9日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定：明知是犯罪的人，为帮助其逃匿，实施下列行为之一的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以窝藏罪定罪处罚：（1）为犯罪的人提供房屋或者其他可以用于隐藏的处所的；（2）为犯罪的人提供车辆、船只、航空器等交通工具，或者提供手机等通讯工具的；（3）为犯罪的人提供金钱的；（4）其他为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的情形。
保证人在犯罪的人取保候审期间，协助其逃匿，或者明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式，但拒绝向司法机关提供的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，对保证人以窝藏罪定罪处罚。
虽然为犯罪的人提供隐藏处所、财物，但不是出于帮助犯罪的人逃匿的目的，不以窝藏罪定罪处罚；对未履行法定报告义务的行为人，依法移送有关主管机关给予行政处罚。
“作假证明包庇”，是指通过司法机关提供虚假证明或者冒名项替顶，意图使犯罪的人逃脱罪责或者获得从宽处罚。
根据2021年《窝藏包庇解释》第2条的规定：明知是犯罪的人，为帮助其逃避刑事追究，或者帮助其获得从宽处罚，实施下列行为之一的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以包庇罪定罪处罚：（1）故意顶替犯罪的人欺骗司法机关的；（2）故意向司法机关作虚假陈述或者提供虚假证明，以证明犯罪的人没有实施犯罪行为，或者犯罪的人所实施行为不构成犯罪的；（3）故意向司法机关提供虚假证明，以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的；（4）其他作假证明包庇的行为。
该《解释》第3条规定：明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，依照刑法第三百一十一条的规定，以拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪定罪处罚；作假证明包庇的，依照刑法第三百一十条的规定，以包庇罪从重处罚。
该《解释》第6条规定：认定窝藏、包庇罪，以被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪为前提。被窝藏、包庇的人实施的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但尚未到案、尚未依法裁判或者因不具有刑事责任能力依法未予追究刑事责任的，不影响窝藏、包庇罪的认定。但是，被窝藏、包庇的人归案后被宣告无罪的，应当依照法定程序宣告窝藏、包庇行为人无罪。
该《解释》第7条规定：为帮助同一个犯罪的人逃避刑事处罚，实施窝藏、包庇行为，又实施洗钱行为，或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为，或者帮助毁灭证据行为，或者伪证行为的，依照处罚较重的犯罪定罪，并从重处罚，不实行数罪并罚。
根据2000年3月17日《公安部关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》的规定：明知是拐卖妇女、儿童的犯罪分子，而在其实施犯罪后为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，以窝藏、包庇罪立案侦查。
本罪是抽象的危险犯，即使司法机关已经知道犯罪的人被行为人隐藏在何处，以及已经明知行为人提供的是虚假的证明的，也不妨碍本罪的成立。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。
根据刑法第三百六十二条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以本罪论处。
根据2017年7月21日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条第1款的规定：根据刑法第三百六十二条、第三百一十条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以包庇罪定罪处罚。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知是犯罪的人而实施窝藏、包庇行为。明知，是指认识到自己窝藏、包庇的是犯罪的人。在开始实施窝藏、包庇行为时明知是犯罪人的，当然成立本罪；在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人，但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。
根据2021年《窝藏包庇解释》第5条规定：认定刑法第三百一十条第一款规定的“明知”，应当根据案件的客观事实，结合行为人的认知能力，接触被窝藏、包庇的犯罪人的情况，以及行为人和犯罪人的供述等主、客观因素进行认定。行为人将犯罪的人所犯之罪误认为其他犯罪的，不影响刑法第三百一十条第一款规定的“明知”的认定。行为人虽然实施了提供隐藏处所、财物等行为，但现有证据不能证明行为人知道犯罪的人实施了犯罪行为的，不能认定为刑法第三百一十条第一款规定的“明知”。
二、认定
（一）本罪与非罪的界限
明知发生犯罪事实或者明知犯罪的人的去向，而不主动向司法机关举报的行为，属于单纯的知情不举，不成立本罪。知道犯罪事实，在司法机关调查取证时，单纯不提供证言的，也不构成本罪。但是，如果拒不提供的是间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪的证据，则应分别以相应罪论处。
保证人在犯罪的人取保候审期间，协助其逃匿，或者明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式，但拒绝向司法机关提供的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，对保证人以窝藏罪定罪处罚。
（二）本罪与事前有通谋的共同犯罪
窝藏、包庇行为是在被窝藏、包庇的人犯罪后实施的，其犯罪故意也是在他人犯罪后产生的，即只有在与犯罪人没有事前通谋的情况下，实施窝藏、包庇行为的，才成立本罪。如果行为人事前与犯罪人通谋，商定待犯罪人实行犯罪后予以窝藏、包庇的，则成立共同犯罪。因此，本条第二款规定，犯窝藏、包庇罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。在这种情况下，即使共同犯罪所犯之罪的法定刑低于窝藏、包庇罪的法定刑，也应以共同犯罪论处。
根据2021年《窝藏包庇解释》第8条的规定：共同犯罪人之间互相实施的窝藏、包庇行为，不以窝藏、包庇罪定罪处罚，但对共同犯罪以外的犯罪人实施窝藏、包庇行为的，以所犯共同犯罪和窝藏、包庇罪并罚。
（三）本罪与伪证罪的界限
二者的区别主要是：
1、犯罪主体不同。本罪为一般主体；伪证罪是特殊主体，只限于证人、鉴定人、记录人与翻译人。
2、发生时间不同。本罪发生的时间没有限制；伪证罪必须发生在刑事诉讼中。
3、客观方面不同。本罪是通过使犯罪人逃匿或者采取其他庇护方法，使其逃避刑事制裁；伪证罪掩盖的是与案件有重要关系的犯罪情节。
4、犯罪对象不同。本罪的对象既可以是未决犯，也可以是已决犯；伪证罪所包庇的对象只能是未决犯。
（四）本罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限
1979年《刑法》没有规定帮助毁灭、伪造证据罪，以往的司法实践中，行为人帮助犯罪的人毁灭或者伪造证据的，往往以包庇罪论处。本法增设了帮助毁灭、伪造证据罪后，帮助毁灭或者伪造证据的行为被纳入新罪，包庇罪仅限于作假证明包庇的行为。但是，行为人帮助犯罪的人伪造无罪、罪轻证据并向司法机关出示的行为，同时触犯了本罪与帮助毁灭、伪造证据罪，应从一重罪论处。
三、处罚
犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
“情节严重”，根据2021年《窝藏包庇解释》第4条的规定：窝藏、包庇犯罪的人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十条第一款规定的“情节严重”：（1）被窝藏、包庇的人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；（2）被窝藏、包庇的人犯危害国家安全犯罪、恐怖主义或者极端主义犯罪，或者系黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者，且可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的；（3）被窝藏、包庇的人系犯罪集团的首要分子，且可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的；（4）被窝藏、包庇的人在被窝藏、包庇期间再次实施故意犯罪，且新罪可能被判处五年有期徒刑以上刑罚的；（5）多次窝藏、包庇犯罪的人，或者窝藏、包庇多名犯罪的人的；（6）其他情节严重的情形。
前款所称“可能被判处”刑罚，是指根据被窝藏、包庇的人所犯罪行，在不考虑自首、立功、认罪认罚等从宽处罚情节时应当依法判处的刑罚。
根据2017年《组织卖淫解释》第14条第2款的规定：事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百六十二条规定的“情节严重”：（1）向组织、强迫卖淫犯罪集团通风报信的；（2）二年内通风报信三次以上的；（3）一年内因通风报信被行政处罚，又实施通风报信行为的；（4）致使犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及时归案的；（5）造成卖淫嫖娼人员逃跑，致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件的；（6）非法获利人民币一万元以上的；（7）其他情节严重的情形。
【司法疑难解析】
因顶罪行为涉嫌犯包庇罪前案已服刑期能否折抵的问题。行为人明知林木系他人盗伐，受他人指使，为获取补偿，向司法机关谎称林木系自己雇人盗伐，其行为涉嫌犯包庇罪。行为人因顶替他人的盗伐林木罪，被判处刑罚并执行，后被改判无罪。行为人已执行的盗伐林木罪的刑期能否在新罪包庇罪的刑期中予以折抵，对此存在不同认识。评注认为，被告人替人顶罪被判处刑罚，后被改判无罪，之后因顶罪行为被判处包庇罪的，由于其前案被执行刑罚是替人顶罪所致，与包庇不是同一事实，故对被告人因替人顶罪己执行的刑期，不应从包庇罪所判处的刑期中折抵。
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