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一、概念及其构成
非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。
本条系1997年《刑法》增设的规定和罪名。
（一）客体要件
本罪侵犯的是复杂客体，其主要客体是国家对医疗卫生工作的管理制度，次要客体是公共卫生。行医是关系到人民生命健康的特殊职业，因此，国家对这一行业的管理极为严格。不仅对行医者的资格加以严格限制，要求行医者除要有良好的政治思想条件外，还要具备一定的技术资格，以保证医疗质量，保障人民的生命健康安全。而且还对行医活动，制定了一整套管理工作规范及制度，以促进我国医疗卫生事业的健康发展。非法行医，不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生工作管理秩序，而且往往由于非法行医者不具备执业的资格和条件，医疗服务质量差，同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全，因就诊人是不特定或多数的，故本罪侵犯了公共卫生。
本罪的犯罪对象是就诊人。
“就诊人”，是指到行医人处进行疾病诊断或健康诊查并接受疾病或健康促进的人。与“患者”“病人”等传统用词相比，“就诊人”更加全面、准确。可以包括所有到行医人处接受服务的人，包括看病、体检、整容、生育等。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。
“非法行医”，是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属本条所称非法行医。根据1994年2月26日国务院发布的《医疗机构管理条例》第二十四条规定：任何单位或者个人，未取得医疗执业许可证，不得展开诊疗活动。
“医疗活动”，参照1994年8月29日发布2017年2月21日修订的《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”，是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。
“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“医疗美容”，是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。
一般而言，医疗行为有广义和狭义之分。广义上的医疗行为是指出于医疗目的所实施的行为，包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为；狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便对人体产生危险的行为。鉴于我国非法行医的现状，宜将本罪中的行医理解为广义的医疗行为。
本罪是情节犯，也是职业犯，实施了本条的规定，必须达到情节严重的，才能构成本罪。
“情节严重”，根据根据2008年4月28日制定2016年12月16日修正的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定：具有下列情形之一的，应认定为本条第1款规定的“情节严重”：（1）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（2）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（3）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（4）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（5）其他情节严重的情形。
2008年6月25日发布2017年4月27日修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第57条的规定与上述解释的相关规定一致。（略）
“其他情节严重的情形”，根据2014年2月13日《最高人民检察院关于非法行医被刑事处罚后再次非法行医适用法律问题的答复意见》的规定：行为人因非法行医被刑事处罚以后，又非法行医的，属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（五）项、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第五十七条第一款第（五）项规定的“其他情节严重”的情形，应予追究刑事责任。（注，上述两个规定指的是被修订前的规定，但内容没有变化）
根据2003年5月14日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定：未取得医师执业资格非法行医，具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，依照刑法第三百三十六条第一款的规定，以非法行医罪定罪，依法从重处罚。
根据2016年《非法行医解释》第6条规定：实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。但必须是未取得医生执业资格的人。
“未取得医生执业资格的人”，根据2016年《非法行医解释》第1条的规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（2）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（3）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（4）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的，但是对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是过失或者间接故意。
行为人一般是以营利为目的，但是否营利并不影响本罪的成立。未取得医生执业资格的人免费为他人行医的，情节严重的，也能构成本罪。
二、认定
（一）本罪与医疗事故罪的界限
二者的区别主要是：
1、犯罪主体不同。本罪的主体为不具有医师执业资格的人，医疗事故罪的主体是医务人员。
2、主观方面不同。本罪行为人对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果所持的心理态度，是过失或者间接故意；医疗事故罪对造成严重不良后果所持心理态度只能是过失。
3、客观方面不同。本罪造成就诊人死亡或身体健康严重后果的原因既可以表现为责任过失，也可以是技术过失；医疗事故罪则仅限于责任过失，技术过失不构成犯罪。
（二）非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与故意杀人罪、故意伤害罪的界限
三者的区别主要是：
1、犯罪主体不同。本罪的主体为特殊主体，限于未取得医生执业资格的人；后二罪的主体是一般主体。
2、主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果的心理态度是过失或者间接故意，后二罪的主观方面为直接故意或间接故意，不包括过失。
3、发生场合不同。本罪发生于擅自从事医疗活动过程中；后二罪发生的场合不限于此。
4、侵犯客体不同。本罪侵犯的客体是国家对医疗卫生工作的管理制度和公共卫生；后二罪仅侵犯特定公民的生命健康权利，并不侵害国家对医疗卫生工作的管理制度。
（三）非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限
三者的区别主要是：
1、犯罪主体不同。本罪的主体为特殊主体，即未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。
2、主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果所持的心理态度是过失或者间接故意，而后二罪的主观方面是过失，不包括间接故意。
3、发生场合不同。本罪发生于擅自从事医疗活动过程中；后二罪发生的场合不限于此。
4、侵犯客体不同。本罪侵犯的客体是国家对医疗卫生工作的管理制度和公共卫生；后二罪仅侵犯特定公民的生命健康权利，并不侵害国家对医疗卫生工作的管理制度。
三、处罚
犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
“严重损害就诊人身体健康”，根据2016年《非法行医解释》第3条的规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：（1）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（2）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
该《解释》第4条规定：非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。
【司法疑难解析】
1.未取得《医疗机构执业许可证》的相关机构（实验室），组织取得相应执业资格的医护人员非法开展人类辅助生殖技术的行为，依照目前的法律和相关司法解释的规定，不构成非法行医罪。主要考虑：（1）个人未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构的，并不必然构成非法行医罪。可见，设立违法违规开展人类辅助生殖技术的窝点，如果相关人员是已经取得相应执业资格的医护人员，并不属于非法行医行为。（2）本条明确规定，“本解释所称‘医疗活动’‘医疗行为’，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的‘诊疗活动’‘医疗美容’认定。”而上述实施细则规定，“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”可见，非法开展人类辅助生殖技术的行为并未被上述实施细则列为“诊疗活动”，因此这一行为亦不符合非法行医罪的客观行为要件。
2.非医学需要鉴定胎儿性别行为的定性。评注认为，对未取得医生执业资格的人开展非医学需要鉴定胎儿性别的行为不宜适用非法行医罪。主要考虑：（1）胎儿性别鉴定行为是否属于医疗行为、医疗活动，尚存在争议。（2）非医学需要鉴定胎儿性别的行为不存在对应的合法行为，即使是医疗机构依法也不允许进行，故对未取得医生执业资格的人开展非医学需要胎儿性别鉴定的行为也不宜认定为非法行医罪。对于个别影响恶劣、情节严重的案件，可以考虑以非法经营罪论处。
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