一、概念及其构成
引诱、容留、介绍卖淫罪,是指利用金钱、物质等手段诱使他人卖淫,为他人卖淫提供场所,以及在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥的行为。本罪是选择性罪名。
本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。1979年《刑法》第一百六十九条规定:“以营利为目的,引诱、容留妇女卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处五年以上有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产。”《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》(1983年9月2日起施行)对“引诱、容留、强迫妇女卖淫,情节特别严重的”规定“可以在刑法规定的最高刑以上处刑,直至判处死刑”。《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(1991年9月4日起施行)第三条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处五千元以下罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处一万元以下罚金;情节较轻的,依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。”“引诱不满十四岁的幼女卖淫的,依照本决定第二条关于强迫不满十四岁的幼女卖淫的规定处罚。”
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是社会治安管理秩序。卖淫、嫖娼是旧社会遗留下来的丑恶现象,我国法律一贯予以禁止。引诱、容留、介绍卖淫罪客观上促使了卖淫嫖娼活动的泛滥,因而具有严重的社会危害性。
本罪的犯罪对象是他人。
“他人”主要指妇女,但同时还包括不满十四周岁的幼女以及男性,有人认为强迫他人卖淫罪的犯罪对象不包括男性,这显然不符合立法原意,而且在实践中一些地方已出现了男子卖淫的现象,国外多数立法也不排斥男性可以成为卖淫者。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为引诱、容留、介绍他人卖淫的行为。
“引诱”,是指行为人利用金钱、物质利益或非物质利益作诱饵,或者采取其他手段,拉拢、勾引、劝导、怂恿、诱惑、唆使他人从事卖淫活动。这里的物质利益,是指除金钱以外的具有财产价值的物品,如金银首饰、珠宝古玩、家电房产等。这里的非物质利益,是指金钱、物质利益以外的其他利益,如提供招工指标、安排城市户口、调换优越工作、给予出国机会等。这里的其他手段,是指向他人宣传腐朽生活方式,灌输“性解放”、“卖淫光荣”等腐朽思想,或者允诺向他人提供毒品,等等。至于行为人的引诱行为是以言语、文字、举动、图画或者其他方式实施,与本罪的成立无关,引诱者允诺的内容有无实现,由谁实现,也不影响本罪的成立。
“容留”,是指行为人为他人卖淫提供场所或者其他便利条件的行为。这里所说的提供场所,是指行为人安排专供他人卖淫的处所或者其他指定的地方。比如在行为人的长期居住地、暂时租住的房屋或者采取欺骗手段借得的亲朋好友的住居以及其他地点和处所。需要特别注意的是,这里的场所,不只仅仅限于房屋,其他诸如汽车、船舶等交通工具亦可作为提供的场所。将自己所有或者经营、使用的交通工具,尤其是出租汽车提供给他人作卖淫场所之用,是当前这方面犯罪的一个新的特点。这种手段更为隐蔽,更为狡猾。这里的提供其他便利,是指行为人为他人卖淫提供需要的物品、用具及其他一些条件,如为他人卖淫把风望哨等。为他人卖淫提供场所以外的其他便利条件,也是促成他人卖淫活动得以实现,容留他人卖淫的一种表现形式,因而不能仅仅将本罪的容留狭窄地理解为是指为他人卖淫提供场所。至于行为人的容留行为是主动实施,还是应卖淫者或嫖客之请实施,不影响本罪的成立;容留的时限长短,有无获利,也非所问。
“介绍”,是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、勾通撮合,使他人卖淫活动得以实现的行为,俗称“拉皮条”。由此不难看出,介绍行为有其自身质的规定性。既不同于引诱,又与容留有异。在实践中,介绍的方式多表现为双向介绍,如将卖淫者引见给嫖客,或将嫖客领到卖淫者住处当面撮合,但也不排斥单向介绍,如单纯地向卖淫者提供信息,由卖淫者自行去勾搭嫖客。
“卖淫”,是指为获取物质报酬(金钱、礼物等),以交换的方式有代价地或有接受代价之约地与不固定的对象发生的性行为,简单理解为收费的性行为。
本罪是行为犯,只要实施了本条规定的行为,就可以构成本罪。但根据刑法第十三条的规定,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
根据2008年6月25日发布2017年4月27日修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第78条的规定:引诱、容留、介绍他人卖淫,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的;(2)引诱、容留、介绍已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的;(3)被引诱、容留、介绍卖淫的人患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病。(4)其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。
根据2017年7月21日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定:引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚:(1)引诱他人卖淫的;(2)容留、介绍二人以上卖淫的;(3)容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的;(4)一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的;(5)非法获利人民币一万元以上的。
利用信息网络发布招嫖违法信息,情节严重的,依照刑法第二百八十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的,不影响犯罪的成立。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,依照刑法第三百五十九条第二款的规定,以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女,又有其他人员的,分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪,实行并罚。
关于“卖淫人数”的计算问题:
2017年《卖淫案件解释》在规定涉卖淫类犯罪的入罪门槛以及情节严重情形时,基于从有利于可操作性,有利于公安机关更快地查明案件基本事实出发,摒弃了以往常用的“人次”的概念,而改为以“人数”作为计量标准。同时在第十条专门规定:“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数,作为酌定情节在量刑时考虑。”对于同一卖淫人员,先后进了退,退了又进入同一个卖淫犯罪团伙或者容留卖淫场所,甚至多次“进退进”的,仍然应该按照一人来计算,不能重复计算人数。
关于“介绍嫖娼”的认定问题:
刑法惩罚的是介绍卖淫行为,不能随意将惩处范围扩大到介绍嫖娼行为。虽然在实践中,介绍卖淫和介绍嫖娼行为因其表现形式的多样性和复杂性,往往容易重叠和混淆,但不能因此而不加区分。既不能进行无限扩张,把介绍嫖娼行为一律作为介绍卖淫行为纳入刑法打击范围,也不能将貌似介绍嫖娼实际属于介绍卖淫的行为排除在刑法打击范围之外。为了卖淫人员或者组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益而介绍他人去嫖娼的,依法应当认定为介绍他人卖淫。仅仅知道卖淫窝点或联系方式等,而与卖淫方面的相关人员没有关联性,介绍他人去嫖娼的,属于介绍嫖娼,不应当认定为刑法意义上的介绍卖淫。区别介绍卖淫与介绍嫖娼的关键,在于介绍人主要是为了组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益或者卖淫人员的利益还是为了嫖娼人员的非法需求。前者属于介绍卖淫,后者属于介绍嫖娼。
(三)主体要件
本罪的主体为一般主体,凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。
根据2017年《卖淫案件解释》第14条的规定:根据刑法第三百六十二条、第三百一十条的规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,以包庇罪定罪处罚。事前与犯罪分子通谋的,以共同犯罪论处。
(四)主观要件
本罪在主观方面表现为故意,过失不构成本罪。即行为人明知自己是在实施引诱、容留、介绍他人卖淫的行为,并且明知这种行为会造成危害社会的结果,仍故意予以实施。行为人一般具有营利目的,但是否具有营利目的或者是否实际获利,不影响本罪的成立。
二、认定
(一)本罪与自愿卖淫行为的界限
引诱、容留、介绍卖淫罪的主体是在嫖客与卖淫者之间进行引诱、容留、牵线搭桥的第三人,如果是卖淫者或嫖客以各种手段自己招徕他人嫖客或者卖淫,或者卖淫者互相之间互有介绍或容留的情况,则不构成本罪。
(二)本罪既遂与未遂的界限
引诱、容留、介绍卖淫以行为人引诱、容留、介绍行为的实施为犯罪既遂界限,即只要上述行为实施完毕,就处于犯罪既遂状态。至于卖淫人员与嫖客是否实际发生了卖淫嫖娼违法活动以及卖淫嫖娼活动是否处于结束状态,都不影响本罪的既遂状态成立。
(三)介绍卖淫罪与组织卖淫罪的界限
司法实践中,两者有时很难区分,因为介绍卖淫往往是组织卖淫罪的方法、手段行为,实践中,二者的区别主要是:
1、主观故意不同。本罪中行为人的主观故意是为卖淫人员寻找卖淫对象,即嫖客;组织卖淫罪中行为人的主观故意是组织多名卖淫者从事卖淫活动。
2、客观表现不同。本罪在客观方面表现为在卖淫人员与嫖客之间进行引见、撮合,促进卖淫、嫖娼的实行;组织卖淫罪中行为人的客观方面是组织多名卖淫者从事卖淫活动。
(四)介绍卖淫罪与强迫卖淫罪的界限
二者的区别主要是:
1、犯罪的对象不同。本罪的犯罪对象是那些愿意卖淫的人员;强迫卖淫罪的犯罪对象是那些不愿出卖肉体的人员。
2、主观故意不同。本罪的主观故意是为卖淫者联系卖淫对象;强迫卖淫罪的主观故意是意图迫使他人出卖肉体从事卖淫活动。
3、客观表现不同。本罪在客观上表现为在卖淫人员和嫖客之间进行引见、撮合等介绍行为;强迫卖淫罪在客观上表现为采取暴力、胁迫、虐待等强制性手段,使被害人被迫卖淫。
三、处罚
犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
“情节严重”,根据2017年《卖淫案件解释》的规定,引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”:(1)引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的;(2)引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫,或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的;(3)非法获利人民币五万元以上的;(4)其他情节严重的情形。
引诱、容留、介绍他人卖淫的次数,作为酌定情节在量刑时考虑。
该《解释》第13条规定:犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的,应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。
关于“罚金”的计算问题:
本解释所指的犯罪所得与非法获利的内涵是一样的,均指犯罪行为人犯罪收入的总和,而不能理解为“利润”。无论是卖淫嫖娼本身还是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为,都是违法犯罪行为。法律对此类行为持否定性评价,决定此类行为人由此而获得的经济利益都是非法的。至于行为人为此而付出的成本,如付给卖淫人员的费用,卖淫场所发生的相关费用,付给协助组织卖淫人、介绍卖淫人、通风报信人等的费用,都属于犯罪成本,依法不能在犯罪所得中予以扣除。即使犯罪所得不足以支付其犯罪成本,计算犯罪所得时也应该按照犯罪分子因犯罪行为的全部收入计算,而不考虑犯罪成本。因此,所谓的犯罪所得或非法获利,一般情况下就是指收取嫖娼人员所有费用的总和。
根据刑法第三百六十一条的规定,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的,依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。前款所列单位的主要负责人,犯前款罪的,从重处罚。
根据2021年7月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》的规定:
1.构成引诱、容留、介绍卖淫罪的,根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点:
(1)情节一般的,在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
(2)情节严重的,在五年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点基础上,根据引诱、容留、介绍卖淫的人数、次数等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
3.旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人,利用本单位的条件,引诱、容留、介绍他人卖淫的,可以增加基准刑的10%-20%。
3.构成引诱、容留、介绍卖淫罪,根据引诱、容留、介绍卖淫的人数、次数、违法所得数额、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。
4.构成引诱、容留、介绍卖淫罪的,综合考虑引诱、容留、介绍卖淫的人数、次数、危害后果等犯罪事实、量刑情节,以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用。
根据2023年6月26日《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院〈关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)〉实施细则(试行)》的规定:
1.容留、介绍他人卖淫,有下列情形之一的,在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点:
(1)容留、介绍二人卖淫的;
(2)容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的;
(3)一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为受到行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的;
(4)非法获利达到1万元的。
引诱一人卖淫的,在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点;引诱未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的,在一年六个月至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
在量刑起点的基础上,根据引诱、容留、介绍卖淫的人数、对象、获利数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:
(1)容留、介绍他人卖淫,人数每增加一人,增加六个月刑期;
(2)容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫,人数每增加一人,增加一年刑期;
(3)引诱他人卖淫,人数每增加一人,增加一年刑期;
(4)引诱未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫,人数每增加一人,增加二年刑期;
(5)非法获利超过1万元的,每增加1000元,增加一个月刑期;
(6)其他可以增加刑罚量的情形。
2.引诱、容留、介绍他人卖淫,有下列情形之一的,在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点:
(1)引诱五人或者引诱、容留、介绍十人卖淫的;
(2)引诱未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫达到三人的,或者引诱、容留、介绍以上该类人员卖淫达到五人的;
(3)非法获利达到5万元的;
(4)其他情节严重的情形在量刑起点的基础上,根据引诱、容留、介绍他人卖淫的人数、对象、获利数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:
(1)容留、介绍他人卖淫,人数每增加一人,增加二个月刑期;
(2)容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫,人数每增加一人,增加四个月刑期;
(3)引诱他人卖淫,人数每增加一人,增加四个月刑期;
(4)引诱未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫,人数每增加一人,增加八个月刑期;
(5)非法获利超过5万元的,每增加5000元,增加一个月刑期;
(6)其他可以增加刑罚量的情形。
3.引诱、容留、介绍他人卖淫的人数和非法获利数额不得同时用以增加刑罚量,二者均明确的,以确定基准刑较重的标准计算。
4.旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人,利用本单位的条件,引诱、容留、介绍他人卖淫的,增加基准刑的10%-20%;从事以上行业的其他人员,利用本单位的条件,引诱、容留、介绍他人卖淫的,增加基准刑的10%以下。
5.有下列情形之一的,可以增加基准刑的20%以下,但已根据相关情节确定量刑起点和基准刑的除外;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:
(1)利用网络、短信发布招嫖信息、散发小广告等公开引诱、介绍卖淫的;
(2)引诱、容留、介绍他人卖淫,次数达到人数5倍以上的;
(3)曾因组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫受过行政处罚或者刑事追究的;
(4)在公共场所公然引诱、容留、介绍他人卖淫的;
(5)引诱、介绍他人到境外卖淫或者引诱、容留、介绍境外人员到境内卖淫的;
(6)引诱、容留、介绍他人卖淫造成其他严重后果的;
(7)以引诱、容留、介绍他人卖淫为业的;
(8)其他可以从重处罚的情形。
6.构成引诱、容留、介绍卖淫罪的,根据引诱、容留、介绍卖淫的人数、次数、违法所得数额、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。
犯罪所得无法查实的,根据引诱、容留、介绍卖淫的人数、次数、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制的,一般并处二千元以上五万元以下罚金。判处五年以上有期徒刑的,一般并处二万元以上十万元以下罚金。
7.构成引诱、容留、介绍卖淫罪的,综合考虑引诱、容留、介绍卖淫的人数、次数、危害后果等犯罪事实、量刑情节,以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,决定缓刑的适用。
具有下列情形之一的,一般不适用缓刑:
(1)引诱、容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的;
(2)曾因组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫受过行政处罚或者刑事追究的;
(3)以引诱、容留、介绍他人卖淫为业的;
(4)其他不适用缓刑的情形。
|