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一、概念及其构成
开设赌场罪，是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。
本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》作出的规定。1979年《刑法》第一百六十八条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”1997年《刑法》增加规定了开设赌场的行为方式。
2006年6月29日起施行的《刑法修正案（六）》第十八条对本条作了第一次修改，将原来的“开设赌场”的行为从赌博罪中分离出来，单独设立为开设赌场罪。
2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第三十六条对本条作了第二次修改，主要涉及如下两个方面：一是调整开设赌场罪的法定刑，将第一档刑罚的最高刑和第二档刑罚的最低刑“三年有期徒刑”调整为“五年有期徒刑”；二是增设组织参与国（境）外赌博罪。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚和以劳动或其他合法行为取得财产的健全的经济生活方式与秩序。赌博不仅影响人们正常、健康的生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会的危害很大，应予刑事追究。开设赌场由于吸引他人前去赌博，参赌人数多，赌资数额大，赌场的收入更加丰厚，社会危害性比一般的赌博犯罪更大，必须予以更为严厉的打击。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为开设赌场的行为。
开设赌场营利包括两种方式：（1）开设赌场者不直接参加赌博，以收取场地、用具使用费或抽头获利；（2）开设赌场直接参加赌博，如设置游戏机、老虎机等赌博机器或者雇用人员与顾客赌博。只有“开设赌场”的人，即赌场老板或合伙开办经营赌场者才构成犯罪，普通雇员不属于开设赌场的人。传统的赌博场所一般是房屋、场馆等，赌具、筹码也都是看得见、摸得着的实物，如纸牌、麻将、骰子等。
随着网络的高速发展，赌博已经发展到可通过网络等虚拟场所进行的方式。实践中，中文赌博网站主要设在境外，在境内设立分级代理。从网站内容和运营方式看，赌博网站与传统赌场很相似，赌博网站的每一级代理，均全权代表赌博网站与赌客发生业务关系。投注、资金交割只需轻点鼠标瞬间即可完成，使赌博更加快捷、方便。
近年来，境外赌场和网络赌博集团对我国公民招赌吸赌问题日益突出，跨境赌博违法犯罪活动日益猖獗，严重妨碍社会管理秩序，引发多种犯罪，严重危害我国经济安全和社会稳定。与此同时，互联网领域黑灰产业助推传统赌博和跨境赌博犯罪向互联网迁移，跨境网络赌博违法犯罪活动呈高发态势，严重威胁人民群众人身财产安全和社会公共安全。
本罪是行为犯，只要实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
根据2005年5月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的“开设赌场”。
根据2008年6月25日发布2017年4月27日修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第44条的规定，开设赌场的，应予立案追诉。在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的“开设赌场”。
根据2010年8月31日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第1条第1款的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；（4）参与赌博网站利润分成的。
如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。（参见《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用）
根据2014年3月26日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定：设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为本条第2款规定的“开设赌场”行为。具有下列情形之一的，应当按照开设赌场罪定罪处罚：（1）设置赌博机10台以上的；（2）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；（3）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；（4）违法所得累计达到5000元以上的；（5）赌资数额累计达到5万元以上的；（6）参赌人数累计达到20人以上的；（7）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；（8）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；（9）其他应当追究刑事责任的情形。
根据2020年10月16日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的规定：以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：（1）境外赌场经营人、实际控制人、投资人，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；（2）境外赌场管理人员，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；（3）受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从赌场获取费用、其他利益的；（4）在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；（5）其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的。在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，以“开设赌场”论处。
以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：（1）建立赌博网站、应用程序并接受投注的；（2）建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；（3）购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；（4）参与赌博网站、应用程序利润分成的；（5）担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；（6）其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。
跨境开设赌场犯罪定罪处罚的数量或者数额标准，参照适用《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的有关规定。
注：上述规定的适用，应当根据《刑法修正案（十一）》增设的组织参与国（境）外赌博罪妥当把握。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。
根据2010年《网络赌博意见》第2条第1款的规定：明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照本条第2款的规定处罚：（1）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（2）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（3）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
根据2014年《赌博机意见》的规定：明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：（1）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；（2）受雇参与赌场经营管理并分成的；（3）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；（4）参与赌场管理并领取高额固定工资的；（5）提供其他直接帮助的。
根据2020年《跨境赌博意见》的规定：（1）三人以上为实施开设赌场犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应当依法认定为赌博犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子，应当依法从严惩处。（2）明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。（3）明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：1.为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的；2.为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，不构成共同犯罪。（4）对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知他人赌博而为其提供场所或建立赌博网站。行为人一般都有营利目的，但并不是本罪必需要件。
关于明知，根据2010年《网络赌博意见》第2条第3款的规定：实施本条第1款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（1）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（2）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（3）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（4）其他有证据证明行为人明知的。
二、认定
（一）网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
根据2010年《网络赌博意见》第3条的规定，赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
（二）利用赌博机开设赌场赌资和赌博机的认定
根据2014年《赌博机意见》的规定，本意见所称赌资包括：（1）当场查获的用于赌博的款物；（2）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；（3）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。
对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。
（三）跨境赌博犯罪赌资数额的认定
根据2020年《跨境赌博意见》的规定：赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定。对于将资金直接或者间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。
（三）开设赌场与赌博罪中的聚众赌博的区分
1.聚众赌博的规模一般较小；而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员。
2.聚众赌博的场所通常具有不固定性，即聚众赌博的行为发生场所通常不固定，有的是在临时租赁、借用他人的房屋内或者自己家中进行，有的是临时在宾馆里开房进行，有的甚至在公共场所进行；而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所。
3.聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须组织者再次组织；而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在一定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知。
4.聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博行为中其成员相对固定，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓；而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。
5.聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动；开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博。
6.聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博；开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。
三、处罚
犯本罪的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
根据2010年《网络赌博意见》第1条第2款的规定：具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（1）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（2）赌资数额累计达到30万元以上的；（3）参赌人数累计达到120人以上的；（4）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（5）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（6）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（7）招揽未成年人参与网络赌博的；（8）其他情节严重的情形。
该《意见》第2条第2款规定：明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（1）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在10万元以上的；（2）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在5万元以上或者帮助收取赌资100万元以上的；（3）为50个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计500条以上的。
根据2014年《赌博机意见》的规定：设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（1）设置赌博机60台以上的；（2）设置赌博机12台以上，容留未成年人赌博的；（3）在中小学校附近设置赌博机12台以上的；（4）违法所得累计达到30000元以上的；（5）赌资数额累计达到30万元以上的；（6）参赌人数累计达到120人以上的；（7）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；（8）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；（9）其他情节严重的情形。可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
司法实践中，不属于网上开设赌场和利用赌博机开设赌场的“情节严重”的认定标准，可以参照上述规定并结合案件的具体情况进行认定。
根据2014年《赌博机意见》的规定：办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员，徇私枉法，包庇、放纵开设赌场违法犯罪活动，或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的，从重处罚。
根据2020年《跨境赌博意见》的规定：对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。
司法实践中，上述精神无论是在利用赌博机开设赌场、跨境开设赌场，还是在其他类型的开设赌场案件中都可以适用，受雇为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员，一般起次要、辅助作用。如果上述规则只适用于有明文规定的特殊类型的赌博案件，势必会造成法律适用上的不平等。例如，行为人受雇在普通开设赌场案件中望风看场、发牌坐庄，每天工资一两百元，不属于“领取高额固定工资”，亦未参与赌场利润分成等，综合全案，可以不追究刑事责任。
根据2024年7月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》的规定：
1.构成开设赌场罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）犯罪情节一般的，在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）情节严重的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上，根据赌资数额、参赌人数、违法所得数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成开设赌场罪的，根据赌资数额、违法所得数额等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成开设赌场罪的，综合考虑赌资数额、参赌人数、违法所得数额、危害后果、退缴赃款、社会影响等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
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