一、概念及其构成
违令作战消极罪,是指指挥人员违抗命令,临阵畏缩,作战消极,造成严重后果的行为。
本条系1997年《刑法》增设的规定和罪名。
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是军人参战秩序。我军是我国人民民主专政政权的坚强柱石,每一名军人都肩负着保卫祖国的神圣使命。军人在战时临阵畏缩,作战消极的行为,直接违背了军人参战的职责要求,挫伤部队士气,涣散斗志,扰乱了军人参战的秩序,影响部队完成作战任务,将给作战造成严重危害。
本罪的犯罪对象是作战命令。
“作战命令”,是指上级关于作战的命令、指示等。如兵力集结时间、地点、火力配属,攻击方案,战斗梯队安排,撤出战斗等有关作战准备、作战实施的具体问题。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为违抗命令、临阵畏缩、作战消极,造成严重后果的行为。
“违抗命令”,是指在作战中故意违背、抗拒执行首长、上级的命令等。
“临阵畏缩”,是指在战场上或战斗中或者虽尚未进入战斗,但已受领战斗任务,正待命出击时,贪生怕死,畏缩不前。临阵的地区范围既包括陆地战区,也包括海上、空中战区。
“作战消极”,是指行为人应尽全力而不尽全力,不图进取,消极怠战。
本罪是结果犯,实施了本条规定的行为,必须造成严重后果的,才能构成本罪。
根据2013年2月26日《军人违反职责罪案件立案标准的规定》第九条的规定,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)扰乱作战部署或者贻误战机的;(2)造成作战任务不能完成或者迟缓完成的;(3)造成我方人员死亡一人以上,或者重伤二人以上,或者轻伤三人以上的;(4)造成武器装备、军事设施、军用物资或者其他财产损毁,直接经济损失二十万元以上,或者直接经济损失、间接经济损失合计一百万元以上的;(5)造成其他严重后果的。
如果行为人主观上积极努力,创造条件争取完成任务,但由于客观条件的限制,无法达到预期目的,以致造成严重后果的,不能认定行为人有作战消极的行为。
(三)主体要件
本罪的主体为特殊主体,即指挥人员。
“指挥人员”,是指在部队对作战、训练、施工、抢险、救灾等活动及日常行政管理实施组织领导的人员。
(四)主观要件
本罪在主观方面表现为过失。即行为人在战场上临阵畏缩,作战消极往往出于贪生怕死、不顾大局或者对上级不满等原因,其行为虽属有意实施,但主观上并不是希望或者有意放任造成严重后果,往往是出于侥幸心理,轻信能够避免。
二、认定
(一)本罪与战时违抗命令罪的界限
这两种犯罪中虽然都有违抗命令的构成要件,但其含义有所不同。在战时违抗命令罪中,违抗命令的行为本身就是犯罪客观方面的主要内容,是需要追究刑事责任的基本依据,不需要再有其他具体的危害行为;而在违令作战消极罪中,犯罪客观方面的主要内容是临阵畏缩,作战消极,并造成严重后果,违抗命令仅仅是限制条件,说明行为人违反并抗拒执行上级命令,但其严重程度尚未达到战时违抗命令罪那样。因此,在违令作战消极罪中,仅凭其违抗命令的行为本身是不能追究刑事责任的。当然,如果行为人在作战消极罪中违抗命令的行为本身性质恶劣,危害严重,符合战时违抗命令罪的构成条件的,应按处理想象竞合犯的原则,以战时违抗命令罪定罪处罚。
(二)本罪与玩忽军事职守罪的界限
这两种犯罪主观上都是出于过失,客观上都造成了严重的后果,又都可能发生在战时或战场上,而且作战消极的行为广义上也是一种不尽职的行为,因此很容易混淆。其区别在于,前者侧重于指挥人员在指挥部队(分队)执行作战任务时,态度不坚决,措施不得力,以致整个部队(分队)行动迟缓、消极怠战,造成严重后果,指挥人员对此应负的领导责任;而后者侧重于指挥人员由于个人在指挥岗位上玩忽职守,以致造成严重后果,指挥人员对此应负的直接责任。
(三)本罪与战时临阵脱逃罪的界限
犯这两种罪可能出于完全相同的犯罪动机,如贪生怕死,畏俱战斗,而且实施犯罪的时间、地点及客观环境很相似。其区别除了犯罪主体不完全相同外,主要在于行为人是否脱离了战斗岗位。临阵脱逃的行为人己脱离战斗岗位,没有继续参加战斗;作战消极的行为人仍在战斗岗位上,只是作战不积极。如阵地追敌攻击时躲在掩体内不敢积极还击,追击敌人时怕敌人反扑不敢大胆逼近敌人等,都不应认定为临阵脱逃。
三、处罚
犯本罪的,处五年以下有期徒刑,致使战斗、战役遭受重大损失或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑。
“致使战斗、战役遭受重大损失”“其他特别严重情节”,目前尚无司法解释或者相关规定。实践中,主要是指造成我军人员重大伤亡,武器装备、军事设施或者军用物资严重损失,直至战斗、战役失利等;执行重要作战任务行动消极的;在紧要关头或者危急时刻作战消极的;煽动、串通其他部队和人员消极怠战的,或者造成其他特别严重结果的等等。
根据刑法第四百四十九条的规定,在战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。
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