非法持有毒品罪


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  一、概念与构成
  非法持有毒品罪,是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品而非法持有且数量较大的行为。
  本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》(自1990年12月28日起施行)第三条规定:“……非法持有鸦片一千克以上、海洛因五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金……”1997年《刑法》增加规定非法持有甲基苯丙胺定罪量刑的数量标准,并对非法持有毒品罪的法定刑配置重新作了规定。
  (一)客体要件
  本罪侵犯的客体,是国家对毒品的管制和他人的身体健康。国家禁止任何人非法持有毒品,任何单位和个人未经主管部门批准或许可,持有、保存毒品的行为均违反了国家对毒品管理的规定,而且行为人非法持有的毒品,随时可能流入社会,危害他人的健康。为此,为了维护国家对毒品的管制,保护人民群众的身体健康,对非法持有毒品的行为,必须予经惩处。
  本罪的犯罪对象是毒品。
  “毒品”,根据刑法第三百五十七条的规定,本法所称的毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。(详见贩卖毒品罪
  行为人将假毒品误认为是真毒品而加以收藏、保存,属于刑法理论上的对象认识错误,不影响定罪,仍构成非法持有毒品罪。
  (二)客观要件
  本罪客观方面表现为非法持有鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺或者其他毒品数量较大的行为。
  “非法持有”,是指违反国家法律和国家主管部门的规定,占有、携带、藏有或者以其他方式持有毒品。如果行为人合法持有毒品,则不构成犯罪。即依法生产、使用、研究毒品的人持有毒品时,是正当行为,不构成犯罪。如医生因病人病情的需要,为使用毒品而持有毒品的,经过有权机关批准从事毒品管理职业的,经过有权机关批准制造毒品后持有毒品或依法运输毒品的,都是合法行为,不构成非法持有毒品罪。
  “持有”具体表现为占有、携带、藏有或者以其他方法持有支配毒品。持有不要求物理上的握有,不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、放在身上和装在口袋里,只要行为人认识到它的存在,能够对之进行管理或者支配,就是持有。持有时并不要求行为人对毒品具有所有权,所有权虽属他人,但事实上置于行为人支配之下时,行为人即持有毒品;行为人是否知道自己具有所有权、所有权人是谁,都不影响持有的成立。此外,持有并不要求直接持有,即介入第三者时,也不影响持有的成立。如行为人认为自己管理毒品不安全,将毒品委托给第三人保管时,行为人与第三者均持有该毒品。持有是一种持续行为,只有当毒品在一定时间内由行为人支配时,才构成持有,至于时间的长短,则并不影响持有的成立,只是一种量刑情节,但如果时间过短,不足以说明行为人事实上支配着毒品时,则不能认为是持有。
  本罪是数额犯,实施了本条规定的行为,必须非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,才能构成本罪。
  根据2012年5月16日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第2条的规定:明知是毒品而非法持有,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)鸦片二百克以上、海洛因、可卡因或者甲基苯丙胺十克以上;(2)二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡二十克以上;(2)度冷丁(杜冷丁)五十克以上(针剂100“g/支规格的五百支以上,50“g/支规格的一千支以上;片剂25“g/片规格的二千片以上,50“g/片规格的一千片以上);(4)盐酸二氢埃托啡二毫克以上(针剂或者片剂20“g/支、片规格的一百支、片以上);(5)氯胺酮、美沙酮二百克以上;(6)三唑仑、安眠酮十千克以上;(7)咖啡因五十千克以上;(8)氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上;(9)大麻油一千克以上,大麻脂二千克以上,大麻叶及大麻烟三十千克以上;(10)罂粟壳五十千克以上;(11)上述毒品以外的其他毒品数量较大的。(注:上述追诉标准中,氯胺酮、咖啡因、罂粟壳的追诉标准与2016年4月6日《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定不一致,应以2016年规定为准)
  非法持有两种以上毒品,每种毒品均没有达到本条第一款规定的数量标准,但按前款规定的立案追诉数量比例折算成海洛因后累计相加达到十克以上的,应予立案追诉。
  对于从贩毒人员住所、车辆等处查获的毒品,一般应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖,其行为另构成非法持有毒品罪窝藏毒品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。
  用毒品支付劳务报酬、偿还债务或者换取其他财产性利益的,以贩卖毒品罪定罪处罚。用毒品向他人换取毒品用于贩卖的,以贩卖毒品罪定罪处罚;双方以吸食为目的互换毒品,构成非法持有毒品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。
  吸毒者因购买、存储毒品被查获,没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪的故意,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,以非法持有毒品罪定罪处罚。
  购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品,没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪的故意,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,一般以非法持有毒品罪定罪处罚。代收者明知物流寄递的是毒品而代购毒者接收,没有证据证明其与购毒者有实施贩卖毒品等其他犯罪的共同故意,毒品数量达到上述最低数量标准的,对代收者一般以非法持有毒品罪定罪处罚。
  (三)主体要件
  本罪的主体为一般主体,凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。
  “代购毒品”,明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品,未从中牟利的,以相关毒品犯罪的共犯论处。
  没有证据证明代购者明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品,代购者亦未从中牟利,代购毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准,代购者因购买、存储毒品被查获的,以非法持有毒品罪定罪处罚;因运输毒品被查获的,一般以运输毒品罪定罪处罚。
  “居间介绍买卖毒品”,对于居间介绍买卖毒品行为,应当准确认定,并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位,发挥介绍联络作用,通常与交易一方构成共同犯罪,但不以牟利为要件。受购毒者或者贩毒者委托,为其提供交易信息、介绍交易对象、居中协调交易数量、价格,或者提供其他帮助,促成毒品交易的,属于居间介绍买卖毒品。
  受以吸食为目的的购毒者委托,为其提供购毒信息或者介绍认识贩毒者,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,一般与购毒者构成非法持有毒品共同犯罪;同时与贩毒者、购毒者共谋,联络促成双方交易的,与贩毒者构成贩卖毒品共同犯罪。
  (四)主观要件
  本罪在主观方面表现为故意,过失不构成本罪。即行为人明知是国家禁止非法持有的毒品而故意持有。如果行为人确实不知道自己持有的是毒品,则不构成本罪。
  根据2012年《立案追诉标准规定(三)》的规定:非法持有毒品主观故意中的“明知”,依照本规定第一条第八款的有关规定予以认定。即:具有下列情形之一,结合行为人的供述和其他证据综合审查判断,可以认定其“应当知道”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时,要求行为人申报携带、运输、寄递的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的;(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的;(3)执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为,在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获毒品的;(4)体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的;(5)为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品,从中查获毒品的;(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输物品,从中查获毒品的;(7)采用高度隐蔽的方式交接物品,明显违背合法物品惯常交接方式,从中查获毒品的;(8)行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查获毒品的;(9)以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续,在托运、寄递的物品中查获毒品的;(10)有其他证据足以证明行为人应当知道的。
  根据2023年6月26日《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》的规定:具有下列情形之一,被告人不能作出合理解释的,可以认定其明知走私、贩卖、运输、非法持有的是毒品,但有证据证明其确实不知情或者确系被蒙骗的除外:(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局、快递站点等场所检查时,要求申报为他人运输、携带、寄递的物品和其他毒品疑似物,并告知法律责任,但被告人未如实申报,在其运输、携带、寄递的物品中查获毒品的;(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,或者行程路线故意绕开检查站点,在其运输、携带、寄递的物品中查获毒品的;(3)在执法人员检查时有逃跑、藏匿、丢弃、试图销毁其携带的物品、弃车逃离或者其他逃避、抗拒检查行为,在其携带的物品或者遗弃的车辆中查获毒品的;(4)采用高度隐蔽方式运输、携带、交接物品,明显违背合法物品的惯常运输、携带、交接方式,从中查获毒品的;(5)以虚假的身份、地址或者物品名称办理托运、寄递手续,从托运、寄递的物品中查获毒品的;(6)采用隐匿真实身份、支付不等值报酬等不合理方式,指使、雇用他人运输、携带、寄递物品或者代为接收物流寄递的物品,从中查获毒品的;(7)为获取不同寻常的高额、不等值报酬,为他人运输、携带、寄递物品或者接收物流寄递的物品,从中查获毒品的;(8)其他可以认定被告人明知的情形。
  二、认定
  (一)本罪与非罪的界限
  根据本条规定,非法持有毒品数量达到一定数量才构成犯罪,如果数量少,情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。所谓“其他毒品数量较大的”是指除鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺以外的毒品,其含量已达到了鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺的定罪数量标准。对非法持有毒品的数量未达到上述标准的,不以犯罪论处。
  (二)本罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪窝藏毒品罪的界限
  行为人实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品的行为都是以非法持有为前提的。在司法实践中,有证据能够证实已构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中的任何一种罪,即以该罪论处,而不应再定非法持有毒品罪。在犯罪分子拒不供认,又无证据认定构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中任何一种罪的情况下,才能认定其构成非法持有毒品罪。另外,还须注意的是,构成非法持有毒品罪有法定的数量标准,达不到法定标准的只能按违法处理。然而构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪只要有行为即构成犯罪,无需毒品数量达到较大。
  (三)本罪与盗窃罪抢夺罪抢劫罪的界限
  行为人在实施盗窃、抢夺、抢劫他人财物时附带获取毒品的,如果在来不及清理赃物或不知犯罪所得中有毒品的,应按盗窃罪或抢夺罪或抢劫罪定罪处罚;如果明知获取的赃物中有毒品而非法持有的,应按盗窃罪或抢夺罪或抢劫罪和非法持有毒品罪实行数罪并罚。总之,根据其法律特征划清一罪与数罪的界限。
  三、处罚
  1、非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒或者无期徒刑,并处罚金。
  根据2016年4月6日《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定:非法持有下列毒品,应当认定为“其他毒品数量大”:(1)可卡因五十克以上;(2)3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡一百克以上;(3)芬太尼一百二十五克以上;(4)甲卡西酮二百克以上;(5)二氢埃托啡十毫克以上;(6)哌替啶(度冷丁)二百五十克以上;(7)氯胺酮五百克以上;(8)美沙酮一千克以上;(9)曲马多、γ-羟丁酸二千克以上;(10)大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上;(11)可待因、丁丙诺啡五千克以上;(12)三唑仑、安眠酮五十千克以上;(13)阿普唑仑、恰特草一百千克以上;(14)咖啡因、罂粟壳二百千克以上;(15)巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上;(16)氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上;(17)上述毒品以外的其他毒品数量大的。国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的,根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。
  2、非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
  根据2016年《毒品犯罪解释》第2条的规定:非法持有下列毒品,应当认定为“其他毒品数量较大”:(1)可卡因十克以上不满五十克;(2)3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡二十克以上不满一百克;(3)芬太尼二十五克以上不满一百二十五克;(4)甲卡西酮四十克以上不满二百克;(5)二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克;(6)哌替啶(度冷丁)五十克以上不满二百五十克;(7)氯胺酮一百克以上不满五百克;(8)美沙酮二百克以上不满一千克;(9)曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克;(10)大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克;(11)可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克;(12)三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克;(13)阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克;(14)咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克;(15)巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克;(16)氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克;(17)上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
  该《解释》第5条规定:非法持有毒品达到刑法第三百四十八条或者本解释第2条规定的“数量较大”标准,且具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”:(1)在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的;(2)利用、教唆未成年人非法持有毒品的;(3)国家工作人员非法持有毒品的;(4)其他情节严重的情形。
  根据2023年6月26日《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》的规定:走私、贩卖、运输、制造、非法持有刑法、司法解释明确规定了定罪量刑数量标准的毒品的,按照相关标准依法定罪量刑。对于刑法、司法解释未规定定罪量刑数量标准的毒品,参考已有折算标准,综合考虑其毒害性、滥用情况、受管制程度、纯度及犯罪形势、交易价格等因素,依法定罪量刑。涉案毒品既无定罪量刑数量标准,亦无折算标准的,应当委托有关专业机构确定涉案毒品的致瘾癖性、毒害性、纯度等,综合考虑其滥用情况、受管制程度及犯罪形势、交易价格等因素,依法定罪量刑。
  走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品,刑法、司法解释明确规定了定罪量刑数量标准的,可以根据现有定罪量刑数量标准,将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量,以折算后累加的毒品总量作为定罪量刑的根据,但在裁判文书中,应当客观表述涉案毒品的种类和数量,不表述折算的毒品数量;刑法、司法解释未规定定罪量刑数量标准的,参照前述规定,综合考虑相关因素,依法定罪量刑。
  对于含有两种以上毒品成分的混合型毒品,应当根据相关成分和含量鉴定,确定其所含不同毒品的成分及比例,并根据主要毒品成分和具体形态认定毒品种类、确定名称。混合型毒品中含有海洛因或者甲基苯丙胺(冰毒,下同)成分的,一般以海洛因或者甲基苯丙胺分别认定毒品种类;不含海洛因、甲基苯丙胺成分,或者海洛因、甲基苯丙胺含量极低的,可以根据混合型毒品中其他定罪量刑数量标准较低且含量较高的毒品成分认定毒品种类,并在量刑时综合考虑其他毒品的成分、含量和全案毒品数量。
  坚持依法从严惩处毒品犯罪的方针,突出打击重点,依法严惩走私、制造和大宗贩卖毒品等源头性犯罪,依法严惩毒品犯罪集团首要分子、职业毒犯、累犯、毒品再犯等犯罪分子,依法严惩具有武装掩护毒品犯罪、以暴力抗拒查缉情节严重、参与有组织的国际贩毒活动等严重情节的犯罪分子,对其中罪行极其严重、依法应当判处死刑的,坚决依法判处,充分发挥死刑对于预防和惩治毒品犯罪的重要作用。同时,应当全面、准确地贯彻宽严相济刑事政策,体现区别对待,做到罚当其罪,综合考虑毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果及被告人的主观恶性、人身危险性等因素,严格审慎地决定死刑适用,确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。
  对于实施毒品犯罪论罪应当判处死刑,因案件的具体情况而被判处死缓的累犯,具有武装掩护毒品犯罪,以暴力抗拒查缉情节严重,或者曾因暴力犯罪被判处十年有期徒刑以上刑罚等情形之一的,为实现罚当其罪、确保量刑平衡,可以决定限制减刑。
  对于毒品再犯,一般不适用缓刑。对于不能排除有多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人,因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人,以及引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒的被告人,应当严格控制缓刑适用。
  对于具有犯罪集团首要分子、累犯、毒品再犯等情节的毒品罪犯,应当从严掌握减刑条件,适当延长减刑起始时间、间隔时间,严格控制减刑幅度。应当严格审查毒品罪犯履行生效裁判中财产性判项的能力,对于确有履行能力而不履行或者不全部履行相关财产性判项的,一般不认定其确有悔改表现。对于刑法未禁止假释的上述毒品罪犯,应当严格控制假释适用。
  根据刑法第三百五十六条规定,只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,不论是在刑罚执行完毕后,还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间,又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的,都是毒品再犯,应当从重处罚。对于上述在前罪缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯罪的被告人,应当对其所犯新的毒品犯罪依法从重处罚后,再与前罪依法并罚。
  累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节,即使本次毒品犯罪情节较轻,也要体现从严惩处的精神。尤其对于曾因严重暴力犯罪被判刑的累犯、刑罚执行完毕后短期内又实施毒品犯罪的再犯,以及在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯,应当严格依法从重处罚。
  根据2021年7月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》的规定:
  1.构成非法持有毒品罪的,根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)非法持有鸦片一千克、海洛因或者甲基苯丙胺五十克或者其他毒品数量大的,在七年至九年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。(2)非法持有毒品情节严重的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(3)非法持有鸦片二百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克或者其他毒品数量较大的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
  2.在量刑起点的基础上,根据毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
  3.构成非法持有毒品罪,根据非法持有毒品的种类、数量等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。
  4.构成非法持有毒品罪的,综合考虑非法持有毒品的种类、数量等犯罪事实、量刑情节,以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,从严把握缓刑的适用。
  根据2023年6月26日《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院〈关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)〉实施细则(试行)》的规定:
  1.构成非法持有毒品罪的,根据下列不同情形在相应的刑罚幅度内确定量刑起点,在量刑起点的基础上,根据毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:
  (1)非法持有鸦片一千克、海洛因或者甲基苯丙胺五十克或者其他毒品达到数量大起点的,在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加鸦片一千克、海洛因或者甲基苯丙胺五十克,增加一年刑期。依法应当判处无期徒刑的除外。
  (2)非法持有鸦片二百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克或者其它毒品达到数量较大起点的,在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加鸦片二十克、海洛因或者甲基苯丙胺一克,增加一个月刑期。
  (3)非法持有毒品达到“数量较大”标准,且具有《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条第(一)至(四)项规定情形之一的,应当认定为“情节严重”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加鸦片二十克、海洛因或者甲基苯丙胺一克,增加二个月刑期。
  2.非法持有其他毒品的,按比例折算为海洛因的数量后,根据前述规定确定量刑起点和基准刑。涉及两种以上毒品的,可将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量,以折算后累加的毒品总量作为量刑的依据。
  3.有下列情形之一的,可以从重处罚,但已根据相关情节确定量刑起点和基准刑的除外;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:
  (1)在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的,可以增加基准刑的30%以下;
  (2)利用、教唆未成年人非法持有毒品的,可以增加基准刑的30%以下;
  (3)国家工作人员非法持有毒品的,可以增加基准刑的30%以下;
  (4)毒品再犯,可以增加基准刑的10%-30%;
  (5)其他可以从重处罚的情形,可以增加基准刑的30%以下。
  4.有下列情形之一的,可以减少基准刑的30%以下:
  (1)毒品含量明显偏低的;
  (2)其他可以从轻处罚的情形。
  5.构成非法持有毒品罪的,根据非法持有毒品的种类、数量等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的,一般并处一千元以上三万元以下罚金。判处三年以上七年以下有期徒刑的,一般并处三千元以上五万元以下罚金。判处七年以上有期徒刑的,并处罚金一般不得低于二万元。
  6.构成非法持有毒品罪的,综合考虑非法持有毒品的种类、数量等犯罪事实、量刑情节,以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,从严把握缓刑的适用。对于毒品再犯,一般不得适用缓刑。

  【司法疑难解析】
  曾经非法持有但未缴获毒品的能否构成非法持有毒品罪的问题。行为人有二起事实:第一起通过他人代购1000粉,但公安收网时未缴获毒品;第二起通过他人代购500克毒品(成分未知),公安人员在代购人处查获毒品。对于第一起犯罪事实,是否认定构成非法持有毒品罪,存在不同认识。实务刑法评注认为,对于曾经持有数量较大或者数量大的毒品,但司法机关没有实际查获毒品的,一般不宜以非法持有毒品罪追究刑事责任。
  主要考虑:(1)持有的含义是掌控、保管,日常生活中,除非有特别说明,一般指现行的持有。(2)立法与司法实践都对“曾经持有”入罪待否定态度。非法持有毒品罪的立法目的,是为了解决不能证明查获的毒品构成走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪而设立的兜底条款。长期以来,司法机关以缴获的毒品作为非法持有的毒品,即“缴多少认多少”。相关会议纪要对吸毒者购买、存储的毒品的,只规定查获毒品的以非法持有毒品罪追究刑事责任,未对“曾经持有”作出明确规定,体现对“曾经持有”行为不认定为非法持有毒品罪的精神。这些规定和做法总体情况是好的,尚未发现大的负面影响。(3)将曾经持有纳入非法持有毒品罪将导致一系列问题。①非法持有毒品罪的证据兜底性质决定了案件证据比较单薄,一般以被告人现行持有毒品的定罪处罚,“曾经持有”入罪缺乏可操作性。强行入罪,要么放宽证据标准产生冤错案风险,要么司法机关对证据产生重大认识分歧降低办案效率。②危害最大的走私、贩卖、运输、制造毒品罪在不少情形下采用“缴多少认多少”的标准,罪行较轻的非法持有毒品罪反而放宽证据标准,产生重罪难认定、轻罪易认定,再考虑到“曾经持有”入罪产生的毒品数量累计问题,可能出现非法持有毒品罪的打击力度重于走私、贩卖、运输、制造毒品,不仅罪刑不适应,违反社会认知,还与从严打击毒品源头犯罪的政策抵触。③我国吸毒不构成犯罪,“曾经持有”一旦入罪,大量的吸毒人员将以非法持有毒品罪被变相追究刑事责任。