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一、概念及其构成
盗掘古文化遗址、古墓葬罪，是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。本罪是选择性罪名。
本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》(1991年6月29日）对刑法补充规定：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘土文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”“盗掘古文化遗址、古墓葬所盗窃的文物，一律予以追缴。”1997年《刑法》对情节较轻的法定刑增加规定管制，将“可以并处罚金”调整为“并处罚金”，并增设第二款关于盗掘古人类化石、古脊椎动物化石犯罪的规定。
2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》第四十五条对本条作了修改，废除了死刑。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度。我国具有丰富的文物，其中相当部分是举世公认的珍宝。盗掘古文化遗址、古墓葬的行为不但造成文物的严重流失，而且使许多文物因失去保护而丧失其历史、艺术、科学价值，有的甚至造成文物的直接毁坏，因而这种行为具有严重的社会危害性，应予法律惩处。
本罪的犯罪对象是具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬。
“古文化遗址、古墓葬”，根据1987年11月27日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》（已失效）的规定，具体指清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬及辛亥革命以后与著名历史事件有关的名人墓葬遗址和纪念地。其中古文化遗址包括石窟、地下城、古建筑等，古墓葬包括皇帝陵墓、革命烈士墓等。
根据2015年12月30日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款的规定：“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。
对案件涉及的文物等级、类别、价值等专门性问题，如是否属于古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，是否具有历史、艺术、科学价值，是否属于各级文物保护单位，是否属于珍贵文物，以及有关行为对文物造成的损毁程度和对文物价值造成的影响等，案发前文物行政部门已作认定的，可以直接对有关案件事实作出认定；案发前未作认定的，可以结合国务院文物行政部门指定的机构出具的《涉案文物鉴定评估报告》作出认定，必要时，办案机关可以依法提请文物行政部门对有关问题作出说明。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。
“盗掘”，是指未经国家文化主管部门批准的私自掘取行为。既不同于单纯的盗窃行为，也不同于对文物的破坏行为。其行为方式有的是秘密的，有的是明火执仗公开进行掘取；有的是单个人实施，有的是多人合伙甚至聚众实施。
本罪是行为犯，只要实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。至于是否造成使古文化遗址、古墓葬受到损害的结果，只对确定本罪适用的法定刑有意义。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
根据2015年《文物解释》第8条第2、3款的规定：实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。
根据2022年9月5日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家文物局关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》的规定，从以下几个方面准确认定盗掘行为：
1.针对古建筑、石窟寺等不可移动文物中包含的古文化遗址、古墓葬部分实施盗掘，符合刑法第三百二十八条规定的，以盗掘古文化遗址、古墓葬罪追究刑事责任。盗掘对象是否属于古文化遗址、古墓葬，应当按照《文物犯罪解释》第八条、第十五条的规定作出认定。
2.以盗掘为目的，在古文化遗址、古墓葬表层进行钻探、爆破、挖掘等作业，因意志以外的原因，尚未损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，属于盗掘古文化遗址、古墓葬未遂，应当区分情况分别处理：（1）以被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬为盗掘目标的，应当追究刑事责任；（2）以被确定为市、县级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬为盗掘目标的，对盗掘团伙的纠集者、积极参加者，应当追究刑事责任；（3）以其他古文化遗址、古墓葬为盗掘目标的，对情节严重者，依法追究刑事责任。
实施前款规定的行为，同时构成刑法第三百二十四条第一款、第二款规定的故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
3.刑法第三百二十八条第一款第三项规定的“多次盗掘”是指盗掘三次以上。对于行为人基于同一或者概括犯意，在同一古文化遗址、古墓葬本体周边一定范围内实施连续盗掘，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，一般应认定为一次盗掘。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。
根据2015年《文物解释》第11条第2款的规定：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施盗窃文物，故意损毁文物、名胜古迹，过失损毁文物，盗掘古文化遗址、古墓葬等行为的，依照本解释规定的相应定罪量刑标准，追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪，且一般具有非法占有古文化遗址、古墓葬中文物的目的。行为人故意实施盗掘行为，其对盗窃的对象是否属于古文化遗址、古墓葬的文物即使不确定，也可以构成本罪。
二、认定
（一）本罪与非罪的界限
首先看掘取古文化遗址、古墓葬行为是故意实施的还是过失实施的，如果属于过失行为则不构成犯罪。其次看其掘取古文化遗址、古墓葬行为是否经过了国家文化主管部门的批准，如果属于经过批准的行为，即便在掘取过程中造成古文化遗址、古墓葬毁坏的，一般也不构成犯罪，如果情节严重的可以按玩忽职守罪等其他罪论处。
（二）本罪与盗窃罪的界限
二者的区别主要是：
1、侵犯客体不同。本罪侵犯的是复杂客体，即国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度和国家的财产所有权；盗窃罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。
2、犯罪对象不同。本罪的对象是古文化遗址、古墓葬，是不可再生物，一般是不能以金额计算的，一旦遭到破坏，损失无法挽回；盗窃罪的对象是公私财物，一般都有具体的金额。
3、客观表现不同。本罪表现为违反文物保护法规，未经国家文化主管部门批准，私自挖掘古遗址、古墓葬的行为，其行为方式可以是秘密的，也可以是公开的，而且不论是否窃得文物，只要实施了盗掘行为，就构成本罪。盗窃罪则表现为秘密窃取公私财物，构成犯罪一般以盗窃数额较大为前提，如果未窃取到财物，就是盗窃未遂。
（三）本罪与故意损毁文物、故意损毁名胜古迹罪的界限
三者的区别主要是：
1、犯罪对象不同。本罪限于古文化遗址、古墓葬；后两罪的对象则限于珍贵文物、名胜古迹。
2、客观方面不同。本罪表现为私自掘取的行为，其行为方式多为秘密的；后两罪则表现为损毁行为，其具体表现形式多种多样，包括捣毁、损坏、污损、拆除、挖掘、焚烧等行为，往往是在明面上实施的。
3、犯罪目的不同。本罪一般具有非法占有古文化遗址、古墓葬中文物的目的；后两罪则只是出于损毁的故意，动机多种多样，但并无对文物非法占有的目的。
三、处罚
犯本罪的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情况之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（1）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（2）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（3）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（4）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
根据2015年《文物解释》第16条第1款的规定：实施本条规定的行为，虽已达到应当追究刑事责任的标准，但行为人系初犯，积极退回或者协助追回文物，未造成文物损毁，并确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。
【司法疑难解析】
1．盗掘位于古文化遗址保护范围内的古墓葬案件的处理。古文化遗址与古墓葬是不同的概念，无论是《文物保护法》及有关规定，还是文物保护单位名录，均是将二者并列。但是，古文化遗址是古代人类各种活动留下的遗迹，其中也不乏古墓葬。因此，实践中有的古墓葬位于古文化遗址的保护范围内，并未单独被列为文物保护单位。例如：“六曲山古墓群”属于被列为全国笫五批重点文物保护单位“即墨故城遗址”的重要组成部分。2013年1月至2月28日期间，倪某、张某等14人针对“六曲山古墓群”中的“康王坟”北陵台南侧，夜间以爆破、挖掘等手段盗掘，盗挖深约3米和10多米的洞各一个，尚未掘入墓室盗得文物，因群众举报被查获。法院以盗掘古墓葬罪分别判处14名被告人三年至十一年不等有期徒刑，并处罚全。关于本案，有两个问题值得注意：
（1）以古文化遗址保护范围内的古墓葬为盗掘对象的，如何确定罪名？对此，有意见认为应确定为盗掘古文化遗址罪，也有意见认为应确定为盗掘古墓葬罪，还有意见认为应确定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪。实务刑法评注认为，盗掘古文化遗址、古墓葬罪系选择性罪名，对于选择性罪名的适用应当以准确概括犯罪行为为标准。就本案而言，虽然该古墓葬位于古文化遗址的保护范围内，但盗掘行为的直接对象为古墓葬，宜定性为盗掘古墓葬罪。
（2）盗掘古文化遗址保护范围内的古墓葬的，古文化遗址的级别是否适用于古墓葬？对此，也有不同认识。评注认为，对于古文化遗址保护范围内的古墓葬，如果没有单独定级保护的，应当适用古文化遗址的保护级别。就本案而言，即墨故城遗址系全国第五批重点文物保护单位，位于其保护范围内的古墓葬当然属于全国重点文物保护单位，对其进行盗掘的行为应当认定为盗掘确定为全国重点文物保护单位的古墓葬。
2．古文化遗址、古墓葬的范围。古文化遗址、古墓葬的范围如何确定，是只包括保护范围，还是包括保护范围和建设控制地带，存在不同认识。例如：2008年4月，行为人预谋盗掘位于八里村附近的八里坪遗址。4月26日晚，行为人携带铁锹、洛阳铲、纺织袋等工具，驾车至八里坪遗址。当行为人在八里坪遗址建设控制地带范围内挖出一个长120cm、宽70cm、深210cm的土坑时，被当地群众发现并向公安机关报案。另查明，八里坪遗址1986年被山西省人民政府确定为省级重点文物保护单位，保护范围以任意点为点，确定了四至范围，并且因八里坪遗址面积广阔，没有进行系统勘测，建设控制地带限定为保护范围外三公里。被告人盗掘地点位于八里坪遗址建设控制地带区域内。本案中，对古文化遗址的范围是否包括建设控制地带存在争议。评注认为，盗掘古文化遗址、古墓葬罪的对象为古文化遗址、古墓葬的保护范围，不包括在建设控制地带。因行为人对保护范围与建设控制地带的界限认识不清，而在建设控制地带进行盗掘，从而未能实现盗掘古文化遗址、古墓葬的目的的，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪（未遂）。（参见《最高人民法院研究室关于盗掘古文化遗址罪适用法律问题的研究意见》）
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