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最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复
法复〔1995〕8号
1995年11月6日 贵州省高级人民法院：
你院“关于设置圈套诱骗他人参赌，当参赌者要求退还所输钱财时，设赌者以暴力相威胁，甚至将参赌者打伤、杀伤并将钱财带走的行为如何定性”的请示收悉。经研究，答复如下：
行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。
此复
注：虽然本司法解释仍然有效，但实务刑法评注认为，对于设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财案件应以诈骗罪定罪处罚。主要考虑：
（1）设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财行为不符合赌博的本质特征。赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。构成赌博有两个基本要件：规则和愿意参与赌博的双方或多方。规则使得赌博成为了一种基于概率的预测，使得赌博成为了偶然的输赢，使得这种偶然因素对当事人而言具有不确定性。当然，这并不否认长期而言庄家会获胜。但是，庄家获胜依靠的是规则之下的概率，即输赢是由规则确定的，通常是闲家久赌必输，庄家久赌必赢。现代赌场已进化到了以数字制胜的时代，庄家获胜的法宝是基于数学原理而不是靠在规则已经设定的情况下，在赌博过程中使用“诈术”，做手脚，或者说“出老千”。而设置圈套诱骗他人参赌则不同，行为人通过使用违反规则的诈术，已使得输赢没有任何偶然性，故其行为己经不符合赌博的本质特征，不应认定为赌博。
（2）设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财行为符合诈骗罪犯罪构成。设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财，属于以赌博为手段的诈骗。在此种行为中，行为人通过操纵赌博输赢，使得赌博成为了非法获取赌博参与人采取的手段，不再是真正意义上的赌博，而是赌博诈骗。
（3）被骗者违法参“赌”并不能否定诈骗罪的成立。认为对设置圈套诱人参赌的行为应以赌博罪而非诈骗罪论处的一个重要理由是，如对此种行为以诈骗罪论处，则要将被诱参赌者视为被骗人，其在参赌过程中所输财物也应依法保护，而这显然不符合基本法理，对此类被“骗”财物根本不应给予保护。经研究认为，被骗者的参赌行为具有违法性，并不影响设置圈套诱赌者诈骗罪的构成。例如，对行为人将头痛粉冒充毒品予以出卖，根据相关文件规定及司法实践，应以诈骗罪论处。而此类案件中，购买假毒品者的行为显然也就有违法性，但并未妨碍出卖假毒品者诈骗罪的成立。此外，对设置圈套诱人参赌者以诈骗罪论处，将参赌者认定为诈骗行为的“被害人”，并不意味着对参赌者的违法行为要给予法律保护。由于参赌者是在赌博过程中输掉财物的，对该财物完全可以视情依法予以没收，而非必须退还参赌者。
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