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【200820013】利用公墓销售吸收公众存款的行为分析
文/马小莉，贾明会，王海峰
案例刊载于《最高人民法院公报》2008年第六期
【案情】
被告人惠庆祥系被告单位陕西省渭南市尤湖塔园有限公司（以下简称尤湖塔园公司）的法定代理人、总经理。被告人陈创系尤湖塔园公司营销部经理、西安办事处负责人。经惠庆祥批准，尤湖塔园公司违反国家公墓销售规定，采取非法手段在西安地区销售投资型塔位，将塔位分为使用型和投资型两种，承诺购买投资型的塔位两年后可以更名或退单，并不定期提高塔位的销售价格，吸引众多群众购买。被告人冯振达与尤湖塔园公司签订承包销售合同，约定由其在西安地区包干销售塔位，提取销售额28%至30%的销售费用。由于“业绩”突出，冯振达于2003年3月被任命为市场总监。冯振达提出新的方案，将塔位分成选位型和不选位型两种，并将不选位型塔位进行分期销售，制定出分期递增的价格，定时发布调价通知，给人以塔位不断增值的假象，并承诺购买不选位型的塔位两年后可按现价更名或退单。该方案经陈创和惠庆祥决定后即实施。在冯振达任市场总监期间，西安地区购买不选位型塔位的有1152人，金额2632万元。从1998年4月至2005年8月，尤湖塔园公司招聘大量销售人员，印制问题解答、价格表和调价通知等宣传材料，大肆宣传塔位的投资价值，违反了国家关于公墓销售的规定。在西安地区购买投资型塔位的有4000余人，涉及未退单金额7192万余元，加上公司前期已兑付塔位购买单3759份，原价金额2506万余元，两项合计9698万余元。惠庆祥还决定面向内部职工及社会群众高息借款。从1998年12月至2006年7月，尤湖塔园公司与内部职工及社会群众签订借款协议，约定高息，借款共计1091万余元。
被告人惠庆祥还将公司的西安销售塔位款400万元转出用于以其妻名义与他人共同投资餐饮公司，案发后追回200万元。
【审判】
陕西省渭南市中级人民法院经审理认为，被告单位尤湖塔园公司未经中国人民银行批准，采取高息借款、销售投资型塔位等手段，以存款或变相存款的方式向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告人惠庆祥决策、组织公司实施非法吸收公众存款的行为，属直接负责的主管人员，构成非法吸收公众存款罪；利用职务之便挪用公司巨额资金用于个人营利活动，又构成挪用资金罪。被告人陈创在公司的安排下具体实施公司在西安的营销活动、冯振达承包该公司在西安的销售，均属直接责任人员，二被告人亦构成非法吸收公众存款罪。被告单位尤湖塔园公司将非法吸收的公众存款用于建设塔园和公司日常经营活动，因此对公司用非法吸收公众存款犯罪所得的一切财物应依法追缴并返还被害人。各被告人在公司非法吸收公众存款中的个人所得也为非法收入，亦应依法追缴并返还被害人，遂判决：（一）被告单位尤湖塔园公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金50万元；（二）被告人惠庆祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金40万元；（三）被告人陈创犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20万元；（四）被告人冯振达犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元；（五）对非法吸收公众存款犯罪所得的一切财物依法予以追缴并返还被害人；（六）对被告人惠庆祥挪用的400万元赃款依法予以追缴并返还。
尤湖塔园公司和惠庆祥上诉，提出其与塔位购买者是在平等自愿的情况下签订的商品买卖合同，不构成非法吸收公众存款罪。惠庆祥还认为自己与公司其他股东有约定，有权使用公司的财产，不构成挪用资金罪。
陕西省高级人民法院经审理认为，尤湖塔园公司未经金融主管机关批准，采取向社会公众销售投资型塔位，承诺到期退单兑付和向社会公众高息借款的手段，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。且造成投资群众多次上访、严重扰乱金融秩序和社会秩序的严重后果，依法应予惩处。上诉人惠庆祥作为公司法定代表人和总经理，决策、组织、领导公司实施所有非法吸收公众存款的行为，原审被告人陈创作为公司西安办事处负责人，组织、领导实施西安地区的非法吸收公众存款行为，两人均属直接负责的主管人员，均构成非法吸收公众存款罪。原审被告人冯振达为获取销售提成，承包西安市场，制定具体宣传、营销方案，实施销售投资型塔位行为，是公司非法吸收公众存款行为的直接责任人，亦构成非法吸收公众存款罪。惠庆祥将公司销售款400万元用于个人营利，由于公司资产独立于各出资人，惠庆祥与其他股东的分红约定不代表惠庆祥可以随意支配公司的财产，故其行为构成挪用资金罪。各上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
我国1979年刑法并未规定非法吸收公众存款罪。随着时代的发展，社会上出现了一些违反国家政策和法律吸收资金的行为，表现为：（1）企业采用发行债券、内部股票、投资入股等形式吸收社会的存款；（2）有的金融机构竞相提高利率，非法揽储，扰乱金融秩序等。为了打击这种具有社会危害的行为，全国人大通过的商业银行法规定，对非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，应当依法追究刑事责任。1995年第八届人大常委会第十四次会议通过的《关于惩治破坏金融秩序的犯罪的决定》再次对非法吸收公众存款罪予以明确规定，1997年修订后的刑法保留了这一罪名。刑法第一百七十六条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
所谓非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
一、本案的焦点问题即尤湖塔园公司销售陵塔位的行为是否属于变相吸收公众存款
非法吸收公众存款罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。非法吸收公众存款包括两种情况：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款的；二是虽有吸收公众存款的主体资格，但其采用的方法是违法的，如擅自提高利率等方式。上述两种行为一旦造成扰乱金融秩序的结果，就构成本罪。变相吸收公众存款是指行为人通过存款名义以外的其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款目的的行为。如有的通过存款之际先行扣付，或允诺事后一次性给付或许以其他经济利益等方式招揽存款，使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的实惠后，欣然存款于该吸收人所在银行或其他金融机构。有的是通过投资、集资入股，名借实存等方式吸收公众资金，比如有的单位未经批准组织资金互助组织吸收公众资金，有的企业以投资、集资入股等名义吸收公众的资金，但并不按规定分配利润、利息，而是以一定利息进行支付的行为。总之，回报形式多种多样，可以是分红、利润、股息，也可以是劳务费、让利、实物等物质利益。这类行为与典型的非法吸收公众存款在扰乱国家金融管理秩序方面没有实质的区别，相反，由于变相吸收公众存款是在更为体面、合法的伪装下进行的，往往涉及的不特定人数更多，所涉金额更大，且这种披着合法外衣的隐秘行为也使相关监管部门不易察觉，从而可能造成更大的社会危害后果。行为人变相吸收公众存款是相对于传统那种还本付息来吸收存款而言的，其目的是逃避法律追究，吸收更多的公众资金，从中谋取利益。
那么，本案中尤湖塔园公司销售塔位的行为是否属于变相吸收公众存款呢？
根据1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。从形式上看，尤湖塔园公司与客户签订的是正常的塔位销售合同，没有约定返利、付息等义务；但从销售实质看，尤湖塔园公司为了获取资金，向客户大肆宣传塔位的投资价值，将塔位分成投资型和使用型进行销售，承诺购买投资型塔位的，可逐年返利或到期按增值价格退单、兑付，吸引社会公众购买投资型塔位，目的是大量吸收资金。尤湖塔园公司虽未在销售合同中明确约定，但却承诺了与存款性质相同的返本付息义务，其行为本质符合变相吸收公众存款的特征，属于刑法第一百七十六条规定的变相吸收公众存款。只要其实施了非法吸收公众存款的行为，无论采取何种非法吸收公众存款的手段、方法，均不影响非法吸收公众存款罪的成立。
二、非法吸收公众存款罪与非罪的界限
要划清非法吸收公众存款罪与非罪的界限，必须注意：本罪以特定的危害结果——扰乱金融秩序的发生作为构成犯罪的要件。通常情况下，实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，只有造成扰乱金融秩序的危害结果，才构成本罪。
非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家金融管理制度。金融，即资金的融通、资金的信贷流通，是指在现代银行制度下的货币流通和信用活动的总称。在市场经济条件下，金融市场是整个市场体系中一个极为重要的组成部分。金融活动的开展和有序进行对整个市场经济的发展起着举足轻重的制约作用。根据我国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。扰乱金融秩序具体包括两方面的内容：一是减少银行资金的来源，加剧银行资金紧张。非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为人一般采用高利率的方式与金融机构争资金，造成大量的社会闲散资金失控，不利于国家集中有限资金进行经济建设。而且，任意提高利率，破坏了利率的统一，影响币值的稳定，诱发通货膨胀；二是使公众财产受到损失，以致造成金融秩序的混乱。由于非法吸收或变相吸收公众存款之行为人一般不具有银行那样的经济实力，缺乏完善的管理、监督机制，其承担风险的能力较弱，根本无法保证存款人资金的安全和收益，故该类犯罪在危害金融秩序的同时直接造成受骗的机构投资者和投资公众的财产损失。相反，如果吸收存款的行为只是少数人之间为了从事某一经济活动的一种互助性的集资行为，其吸收存款的对象也仅限于本单位的职工，没有扩展到社会上的不特定的多数人，则不构成犯罪。
本案中，尤湖塔园公司、惠庆祥等人违反法律规定，在不具有吸收公众存款资格的情况下，采取高息借款，吸引社会公众购买投资型塔位等手段，以存款或变相存款的方式向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序，影响国家对金融活动的宏观监督。另外，由于其不能及时兑付，使得投资群众多次上访，造成扰乱社会金融秩序和社会秩序的严重后果，其行为构成非法吸收公众存款罪。
三、非法吸收公众存款罪中的共同犯罪问题
非法吸收公众存款罪的主体是一般主体，自然人、法人单位或非法人单位均可成为本罪主体。由于该罪是一种比较复杂的犯罪，一两个人很难实施，因而，行为人需要组织一个较大的犯罪集体，并对各人进行分工，不管他们进行的具体行为多么不同，都是非法吸收存款这个整体行为的一部分，都是非法吸收公众存款的犯罪主体。对他们判处刑罚时，应做到罪刑相适应。
本案中，作为公司董事长、总经理，惠庆祥决定批准尤湖塔园公司的宣传、营销方案，其直接参与并组织、领导了公司全部销售活动；原审被告人陈创作为公司西安办事处负责人，组织、领导实施西安地区的非法吸收公众存款行为，原审被告人冯振达为获取销售提成，承包西安市场，制定具体宣传、营销方案，实施销售投资型塔位行为，三被告人系公司非法吸收公众存款行为的直接责任人，均构成非法吸收公众存款罪，并按各自的作用承担相应的刑事责任。
另外，根据我国刑法规定，对单位犯罪，一般采取双罚制的原则，即单位犯罪的，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。这是对单位犯罪比较普遍适用的处罚原则。因此，本案中对被告单位尤湖塔园公司及直接责任人均处以相应刑罚，是符合法律规定的。
（作者单位：陕西省高级人民法院）
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