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【2008年06期】陕西省渭南市人民检察院诉渭南市尤湖塔园有限责任公司、惠庆祥、陈创、冯振达非法吸收公众存款，惠庆祥挪用资金案
【裁判摘要】
未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同，即承诺在一定期限内返本付息的．属于刑法第一百七十六条规定的“变相吸收公众存款”。只要行为人实施了非法吸收公众存款的行为，无论采取何种非法吸收公众存款的手段、方式．均不影响非法吸收公众存款罪的成立。
公诉机关：陕西省渭南市人民检察院。
被告单位：渭南市尤湖塔园有限责任公司，住所地：渭南市东风大街。
诉讼代表人：徐月山，男，50岁，该公司副总经理。
被告人：惠庆祥，男，52岁，原系渭南市尤湖塔园有限责任公司董事长兼总经理，住无锡市滨湖区蠡湖街道长桥社区。2006年10月31日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月16日被依法逮捕。
被告人：陈创，男，31岁，原系渭南市尤湖塔园有限责任公司常务副总经理兼营销部经理，住江苏省常州市大圩沟。2006年10月13日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月2日被依法逮捕。
被告人：冯振达，男，36岁，原系渭南市尤湖塔园有限责任公司营销部市场总监，住广州市中山大道190号骏景花园。2006年9月22日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月2日被依法逮捕。
陕西省渭南市人民检察院以被告单位渭南市尤湖塔园有限责任公司（以下简称尤湖塔园公司）以及被告人惠庆祥、陈创、冯振达犯非法吸收公众存款罪，惠庆祥犯挪用资金罪，向陕西省渭南市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告单位尤湖塔园公司于1998年7月7日在陕西省渭南市注册成立。尤湖塔园公司为解决资金问题，在被告人惠庆祥、陈创、冯振达的操纵下，面向社会进行虚假宣传，谎称购买该公司用于安放死者骨灰的塔位可以增值，并以不定期提高塔位价格、承诺回购等手段，欺骗、诱导社会群众购买塔位，籍此大肆非法吸收公众资金。西安地区被诱骗购买该公司塔位的被害群众高达4334人，该公司从中非法吸收公众资金9698万余元。此外，为了解决尤湖塔园公司资金短缺的问题，惠庆祥还决定面向该公司内部职工及社会群众非法高息借款，1998年12月至2006年7月间，共计借款1098万余元。综上，尤湖塔园公司共计非法吸收公众存款1．07亿余元。惠庆祥作为该公司的总经理，领导、组织并参与了全部犯罪活动，系直接负责的主管人员；陈创作为该公司常务副总经理兼营销部经理，组织并参与非法吸收公众存款9698万示，系直接责任人员；冯振达参与非法吸收公众存款2632万余元，系直接责任人员。
被告人惠庆祥分别于2003年11月10日、2004年8月30日两次指示被告人陈创将被告单位尤湖塔园公司销售塔位款400万元汇入江苏无锡市邱建雄的个人账号，作为惠庆祥之妻葛丽华与邱建雄合伙经营“忆江南餐饮有限公司”的投资，案发后追回赃款200万元。
被告单位渭南市尤湖塔园公司未经中国人民银行批准，采取虚假宣传等手段，以高额回报为诱饵，非法向社会不特定群体吸收资金1．07亿余元，数额特别巨大，严重扰乱了国家金融管理秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪。被告人惠庆祥作为直接负责的主管人员，陈创、冯振达作为直接责任人员，依法应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。惠庆祥还利用职务之便，挪用公司资金进行营利活动，数额特别巨大，其行为触犯了刑法第二百七十二条之规定，构成挪用资金罪。请依法追究上述被告人的刑事责任。鉴于被告人陈创有立功情节，建议依法从轻处罚。
被告单位尤湖塔园公司的辩护人认为：尤湖塔园公司向企业借款和向社会公众出售塔位均属正常市场行为，尤湖塔园公司曾就销售塔位的价格报请渭南市物价局审核，该局以文件形式表示同意。因此，尤湖塔园公司的上述行为不构成非法吸收公众存款罪，本案属于民事案件，应通过民事诉讼程序解决。
被告人惠庆祥辩称：一、被告单位尤湖塔园公司出售塔位属正常市场行为，并不是非法吸收公众存款。况且，经评估尤湖塔园公司资产完全能够清偿客户资金，作为该公司的负责人，领导、组织尤湖塔园公司销售塔位系本人正常履行工作职责，不构成非法吸收公众存款罪。
二、根据本人与合作方的约定，尤湖塔园公司的经营和管理由本人全权负责，所以本人有权使用该公司的资金，故本人使用公司资金的行为不构成挪用资金罪。
被告人惠庆祥的辩护人认为：被告单位尤湖塔园公司销售塔位业经民政部门批准，该公司向客户销售塔位及向个人、企业借款均属市场行为，不构成非法吸收公众存款罪，因此惠庆祥在本案中的行为也不构成非法吸收公众存款罪。根据惠庆祥与渭南市社福工贸公司签订的协议书，惠庆祥完全负责尤湖塔园公司的经营和管理，因此，惠庆祥有权决定该公司资金使用，其使用该公司资金的行为不构成挪用资金罪。此外，惠庆祥归案后主动向公安机关陈述了投资“忆江南餐饮有限公司”的事实，即使该行为构成挪用资金罪，亦应认定惠庆祥具有自首情节，应当依法从轻处罚。
被告人陈创辩称：本人在被告单位尤湖塔园公司正常履行职务的行为不构成非法吸收公众存款罪。
被告人陈创的辩护人认为：陈创虽然是被告单位尤湖塔园公司西安地区的负责人，但实际上对该公司经销塔位只起协调作用，在本案中作用小，此外，陈创向公安机关检举了被告人惠庆祥挪用资金犯罪的线索，有立功情节，建议对陈创减轻处罚并适用缓刑。
被告人冯振达辩称：被告单位尤湖塔园公司向社会公众出售塔位是正常的市场行为，本人的行为也完全是履行职务，因此不构成非法吸收公众存款罪。
被告人冯振达的辩护人认为：被告单位尤湖塔园公司销售塔位是正常的市场行为，客户与公司的纠纷是民事纠纷，该公司没有非法吸收公众存款，刑法没有明确将这种行为规定为变相吸收公众存款。此外，冯振达已经不是尤湖塔园公司的职工，也不是直接责任人员。因此，冯振达不构成挪用资金罪。
渭南市中级人民法院经审理查明：
被告单位尤湖塔园公司经被告人惠庆祥和其他股东合作；于1998年7月7日在渭南市工商局正式注册成立。惠庆祥担任公司董事长兼总经理。被告人陈创担任公司常务副总经理兼营销部经理、西安分公司（办事处）负责人，具体负责公司在西安的营销事项等。被告人冯振达自2001年起参与该公司在西安地区的塔位营销，2003年3月任该公司市场总监，承包该公司在西安地区的塔位营销，按销售额提取28％至30％的销售费用。
被告单位尤湖塔园公司为解决资金困难问题，违反国家公墓销售的有关规定，在被告人惠庆祥、陈创、冯振达等人的操纵下，非法吸收公众资金，其主要手段是将该公司塔园内用于安放死者骨灰的塔位分为使用型（选位型）、投资型（不选位型）两种，大肆向社会群众进行虚假宣传，谎称购买投资型塔位可以保值、增值，并承诺在塔位购买合同规定的期限内可更名、退单。尤湖塔园公司为了欺骗群众，在没有任何依据的情况下，不定期地随意调高塔位价格，并向客户公布价格调整情况，虚构塔位升值的假相，同时还将该公司前期退单情况向客户宣传，用以吸引社会群众购买。在惠庆祥等人的操纵下，上述行为主要在西安地区实行，自1998年4月到2005年8月，在惠庆祥任总经理、陈创任西安分公司（办事处）负责人期间，西安地区购买投资型塔位的被害群众高达4334人，尤湖塔园公司非法吸收公众资金9698万余元。此外，由于尤湖塔园公司资金严重短缺，惠庆祥还决定面向该公司内部职工及社会群众高息借款。1998年12月至2006年7月间，尤湖塔园公司共计借款180余人次，总金额高达1098万余元。综上，尤湖塔园公司非法吸收公众存款1．07亿余元。惠庆祥作为该公司董事长兼总经理，领导、策划并组织尤湖塔园公司实施非法吸收公众存款的犯罪行为，属直接负责的主管人员；陈创作为该公司常务副总经理兼营销部经理，参与该公司非法吸收公众存款9698万余元，冯振达作为该公司市场部总监，在任职期间参与该公司非法吸收公众存款2632万余元，均属直接责任人员。
被告人惠庆祥在任被告单位尤湖塔园公司董事长兼总经理期间，分别于2003年11月10日、2004年8月30日两次指示时任该公司西安办事处负责人的被告人陈创，将该公司在西安销售塔位的收入400万元汇入江苏无锡市邱建雄的个人账号，作为惠庆祥之妻葛丽华与邱建雄合伙经营“忆江南餐饮有限公司”的投资。案发后追回赃款200万元。
以上事实，有经当庭质证的被告单位尤湖塔园公司的法人营业执照、工商登记材料和该公司西安办事处营业执照，渭南市民政局（2006）65号函，群众反映信，公安机关破案报告，《渭南市尤湖塔园塔位内部认购规定》，证人尤晓斌、孙怡、刘力、任学勤、刘容芳、赵轻燕、董国忠、高鹏的证言，被害群众提供的尤湖塔园公司散发的《问题解答》、《告顾客书》等六十八份宣传资料，刘文义、马熙平、蒋金锁、沈建明、吴仲建的陈述和借款协议、借条，《塔位销售价格表》、《调价通知》证明，塔位购买申请单、永久使用权证复印件，公安机关制作的统计表、关于退单情况的说明以及从尤湖塔园公司提取的账册及借款协议，被告人惠庆祥、陈创、冯振达的供述，以及证人陈创、邱建雄、曹明、葛丽华、苏菲、高憬的证明，招商银行西安分行资金往来原始票据复印件，招商银行无锡分行出具的邱建雄的银行卡交易明细，无锡商业银行进账单，公安机关扣押清单等证据在案为证，足以证明。
渭南市中级人民法院认为：
刑法第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称取缔办法）第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期
限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”根据本案查明的事实，被告单位尤湖塔园公司在对外销售其所谓的投资型塔位时，虚假宣传购买投资型塔位可以保值、增值，在没有任何依据的情况下，不定期随意调高塔位价格，将调价情况向社会公众发布，虚构塔位增值的假象，同时公布公司前期退单情况，吸引社会公众购买，该公司还承诺在合同规定的期限内负责更名、退单，变相的约定“返本付息”。事实上，尤湖塔园公司也实际进行了大量退单，并就此进行大肆宣传，以诱骗更多的社会群众购买塔位。
尤湖塔园公司销售投资型塔位的上述行为，其根本目的是为了解决公司资金不足的问题而非法吸收公众资金，其向购买投资性塔位的客户承诺履行的义务也完全符合变相吸收公众存款的特征。此外，尤湖塔园公司还以协议的方式向个人和企业借款，并约定高额利息，该行为也符合非法吸收公众存款的特征。
被告单位尤湖塔园公司未经中国人民银行批准，非法吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪；惠庆祥作为该公司董事长兼总经理，领导、策划、并组织尤湖塔园公司实施非法吸收公众存款的犯罪行为，属直接负责的主管人员，其行为构成非法吸收公众存款罪；被告人陈创作为该公司常务副总经理兼营销部经理，具体实施公司在西安的塔位营销活动，属直接责任人员，冯振达作为该公司市场部总监，在任职期间参与该公司的塔位销售，亦属直接责任人员，二被告人的行为亦构成非法吸收公众存款罪。
被告人惠庆祥将被告单位尤湖塔园公司塔位销售款400万元用于个人营利活动的事实清楚，证据充分。尤湖塔园公司注册成立后，公司资产即独立于各出资人，即使是公司股东，也不能随意侵占、挪用，惠庆祥与其他股东之间达成的分红和经营约定，并不代表惠庆祥可以随意支配公司的财产，故惠庆祥将尤湖塔园公司销售塔位的收入400万元，作为惠庆祥之妻葛丽华与他人合伙经营“忆江南餐饮有限公司”的投资的行为，构成挪用资金罪。惠庆祥在公安机关已经掌握挪用资金犯罪事实的情况下予以交待，不构成自首。被告人陈创向公安机关检举惠庆祥挪用资金的犯罪线索，使惠庆祥挪用资金犯罪得以侦破，构成立功。
综上，被告单位尤湖塔园公司在本案中的行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。被告人惠庆祥作为直接负责的主管人员，亦应以非法吸收公众存款犯罪追究刑事责任，惠庆祥利用其担任尤湖塔园公司董事长兼总经理的职务之便，挪用该公司资金用于个人经营活动，挪用公司资金数额巨大，其行为构成挪用资金罪，依法应数罪并罚；被告人陈创作为直接责任人员，应以非法吸收公众存款犯罪追究刑事责任，鉴于其具有立功表现，应依法从轻处罚；被告人冯振达亦属直接责任人员，应以非法吸收公众存款犯罪追究刑事责任，鉴于其参与单位犯罪时间较短，作用较小，故予以从轻处罚；尤湖塔园公司将非法吸收的公众存款用于建设塔园和公司日常经营活动，因此对该公司非法吸收公众存款犯罪所得的一切财物均应依法追缴并返还被害人；惠庆祥、陈创、冯振达在尤湖塔园公司非法吸收公众存款犯罪中的收入亦为违法所得，也应依法追缴并返还被害人。据此，渭南市中级人民法院于2007年6月5日判决：
一、被告单位尤湖塔园公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金50万元；
二、被告人惠庆祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金40万元；
三、被告人陈创犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20万元；
四、被告人冯振达犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元；
五、对被告单位尤湖塔园公司、被告人惠庆祥、陈创、冯振达非法吸收公众存款犯罪所得的一切财物依法予以追缴并返还被害人；
六、对被告人惠庆祥挪用资金的400万元赃款依法予以追缴并返还。
尤湖塔园公司及惠庆祥均不服一审判决，向陕西省高级人民法院提出上诉。
上诉人尤湖塔园公司认为：尤湖塔园公司与每一位塔位购买者都是在平等自愿的情况下签订买卖合同，未与任何人签订过所谓的投资型合同，本公司出售塔位的行为不符合取缔办法第四条规定的“变相吸收公众存款”的特征。故尤湖塔园公司在本案中的行为不构成非法吸收公众存款罪。
上诉人惠庆祥认为：一、上诉人尤湖塔园公司销售塔位和借款行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，本人在公司中履行职责的行为当然也不构成非法吸收公众存款罪。
二、尤湖塔园公司实际上没有股东会，是由本人行使股东会职权，本人有权使用400万元公司资金，不是私自随意支配，因此该行为不构成挪用资金罪。
三、2006年10月31日本人因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留后，即主动交代使用公司资金400万元用于个人投资的事实，如果认定该行为构成挪用资金罪，应同时认定本人具有自首情节。
陕西省高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
陕西省高级人民法院二审认为：
根据取缔办法的规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
在本案中，尤湖塔园公司与客户签订的合同，表面上是塔位销售合同，但双方在合同中明确约定，尤湖塔园公司对购买塔位的客户承担两年期还本返利的义务。此外，该公司推出的所谓“投资型”塔位不与特定死者的骨灰相对应，该公司承诺既可以根据塔位销售合同逐年返利，也可以更名、退单。所谓退单，是指由尤湖塔园公司按照市场价回购。由于尤湖塔园公司的虚假操作，在没有任何依据的情况下，投资型塔位的价格被不定期地不断调高，因此在退单的时候，尤湖塔园公司除了向用户返还购买时的原价，还需支付增值的部分，事实上就是变相的“返本付息”。因此，尤湖塔园公司的上述行为符合取缔办法第四条规定的变相吸收公众存款的特征，构成非法吸收公众存款罪，其上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人尤湖塔园公司未经金融主管机关批准，采取向社会公众销售投资型塔位，承诺到期退单兑付和向社会公众高息借款的手段，变相吸收公众存款，数额巨大，后果严重，严重扰乱了金融秩序和社会秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。上诉人惠庆祥作为该公司法定代表人和总经理，直接参与并组织、领导了该公司全部犯罪活动，是单位犯罪中直接负责的主管人员，依法构成非法吸收公众存款罪。原审被告人陈创作为该公司西安办事处负责人，组织、领导该公司在西安地区的非法吸收公众存款行为，也是单位犯罪中直接负责的主管人员；原审被告人冯振达是单位犯罪的直接责任人员，均应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
上诉人尤湖塔园公司是依法注册成立的有限责任公司，是拥有独立财产，能独立承担责任的法人。该公司的销售收入是独立的法人财产，未经公司决议机构决定，任何个人不能随意处分。上诉人惠庆祥利用职务便利，擅自将该公司400万元资金用于个人营利活动，其行为构成挪用资金罪。公安机关在2006年10月19日即通过原审被告人陈创的检举掌握了惠庆祥挪用资金的犯罪事实，而惠庆祥是在同年10月31日被刑事拘留后，在公安机关的讯问下才供述了相关犯罪事实，不符合自首的法定条件。
综上，上诉人尤湖塔园公司及惠庆祥提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。一审判决认定原审被告人陈创属直接责任人员不当，应认定其为直接负责的主管人员。一审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，陕西省高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条之规定，于2007年9月21日裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
附：利用公墓销售吸收公众存款的行为分析
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