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一、概念及其构成
侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品；出版他人享有专有出版权的图书；未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像；未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表；制作、出售假冒他人署名的美术作品；或者未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
本条系1997年《刑法》沿用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（自1994年7月5日起施行）第一条规定，仅将第一档刑“处三年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金”调整为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。
2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第二十条对本条作了修改，主要涉及以下两个方面：一是与2020年11月11日修正后的《著作权法》相衔接，增加与著作权有关的权利的表述，完善了作品的类型，在犯罪情形中增加了侵犯表演者权利，以及避开或者突破技术保护措施的两种侵权行为方式，并增加通过信息网络向公众传播作品、录音录像制品、表演的规定；二是提升法定刑，将第一档刑罚的法定最低刑由管制提高至有期徒刑，将第二档刑罚的法定最高刑由七年有期徒刑提高至十年有期徒刑。
（一）客体要件
本罪侵犯的是复杂客体，既包括国家的著作权管理制度，也包括他人的著作权或者与著作权有关的权利。著作权是知识产权的重要组成部分。为了保护著作权和与著作权有关权益不受侵犯，促进我国社会主义文化和科学事业发展，1990年全国人大常委会通过了《著作权法》，使我国的著作权法律保护体系基本确立。但是，《著作权法》没有对侵犯著作权和与著作权有关权益的行为规定刑事制裁条款，因而不能对一些严重侵犯著作权和与著作权有关权益行为通过追究刑事责任予以有效惩治，使著作权的法律保护存在缺憾。有鉴于此，1994年7月5日全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。该决定在我国刑事立法上首次规定了侵犯著作权和与著作权有关权益的犯罪，使我国对著作权的法律保护达到一个新的水准，因而具有重要的现实意义。
本罪的犯罪对象主要是他人的文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品。
“作品”，是指人们借以表现自己思想、情感的文学、艺术和科学方面的智力成果。根据1991年6月1日起施行2020年11月11日修正的《著作权法》第三条的规定：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（1）文字作品；（2）口述作品；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（4）美术、建筑作品；（5）摄影作品；（6）视听作品；（7）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（8）计算机软件；（9）符合作品特征的其他智力成果。
“著作权”，也称版权，是作者或其他著作权人对已经创作出来的文学、艺术和科学作品所享有的专有权利。根据《著作权法》第十条的规定：著作权包括下列人身权和财产权：（1）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（2）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（3）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（4）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（5）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；（6）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（7）出租权，即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；（8）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；（9）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；（10）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利；（11）广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利；（12）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；（13）摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利；（14）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；（15）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；（16）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；（17）应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第（5）项至第（17）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（5）项至第（17）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
“与著作权有关的权利”，主要是指出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利，表演者对其表演享有的权利，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利，广播电台、电视台对其播放的广播、电视节目享有的权利。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为以营利为目的，侵犯他人著作权或者与著作权有关的权利，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
“以营利为目的”，是指行为人具有通过实施犯罪行为谋求利益的主观意图。
根据本条规定，只有下列六种侵权行为可以构成本罪：
1、未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品
“著作权人”，一般指作者，也可能是其他依法享有著作权的公民、法人或非法人单位。根据《著作权法》规定，著作权属于作者，由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者；改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有；两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有；视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权；自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有。任何未经上述人员同意而使用其作品的，均属于未经著作权人许可的行为。
“未经著作权人许可”，根据2004年12月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定：刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
根据2011年1月10日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条的规定，“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。
根据2020年9月12日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第2条的规定：在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”“未经录音制作者许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满的除外。
“复制”，是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为；
“发行”，是指为满足公众合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复印件。
根据本条规定，复制与发行是紧密联系在一起的整体行为，应同时具备才构成本罪，如果仅仅具备其中一个方面的则不符合本罪行为特征。当然不同行为人事先通谋而分别实施复制、发行的，属于共同犯罪，仍然可以构成本罪。
“信息网络”，是指电子信息传输的通道，是构成这种通道的线路、设备的总称，包括公用电话网络、广播电视网络以及计算机网络。
根据2004年《知识产权解释》第11条第3款的规定：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”
2、出版他人享有专有出版权的图书
“出版”是指把作品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。出版实际上是一种特殊的复制发行。出版者出版图书，一般需要经著作权人授权而取得对作品的专有出版权。
“专有出版权”，是指出版者对著作权人交付的作品在合同规定的时间、地点以原版、修订版方式制作成图书并予以发行的独占权利。它是一种与著作权有关的重要权益，同样具有排他性，他人不得行使，否则构成侵权。
3、未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像
这是一种侵犯录音录像制作者著作邻接权的行为。录音录像制作者即制作录音录像制品的人，由于他们不仅投入了一定的人力、物力和财力，更付出了相当的独创性劳动，对其制作的音像制品也依法享有许可他人复制发行并获得报酬的权利，他人未经许可复制发行、通过信息网络向公众传播其音像制品的，属于对其权利的侵犯。
“未经录音制作者许可”，根据2020年《知识产权解释（三）》第二条的规定：在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”“未经录音制作者许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满的除外。
4、未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演
是《刑法修正案（十一）》新增加的一种情形。如前所述，同样是一种侵犯表演者著作邻接权的行为。
5、制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为
这是一种借他人之名非法牟利的行为。它不仅侵犯了他人的人身权（主要是署名权），而且必然会影响他人美术作品的销售，从而间接侵犯他人的财产权。同时这种行为还欺骗了社会公众，对我国文化市场秩序具有相当的危害，因此应予以惩治。
值得探讨的是，本条把“制作”与“出售”以顿号分开作并列规定是否意味着有其中之一行为即可构成本罪？我们认为，结合构成本罪的前面三种行为方式，此处应理解为“制作并出售”或“为出售而制作”才构成本罪，这样其与“复制发行”和“出版”一样作为本罪在客观方面的行为表现之一才有其合理性。从主观上看，也只有既制作并出售或为出售而制作才能表明行为人具有营利的目的。
6、未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施
是《刑法修正案（十一）》新增加的一种情形。它针对的不是著作权或与著作权有关的权利本身，而是故意避开或者破坏为了保护上述权利而采取的技术措施，虽不是直接侵犯著作权，但客观上为侵犯著作权提供了协助或便利条件。
“保护的技术措施”，是指利用技术手段来保护著作权或者与著作权有关的权利，防止作品、录音录像制品等泄露或被篡改的方法和手段。
本罪是数额犯加情节犯，实施了本条规定的上述六种行为，必须达到违法所得数额较大或者有其他严重情节的，才能构成本罪。
根据2004年《知识产权解释》第5条的规定：以营利为目的，实施本条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（1）非法经营数额在五万元以上的；（2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；（3）其他严重情节的情形。（注①：本解释第五条第一款第二项的定罪量刑标准已为2007年解释第一条所修改）（注②：根据《刑法修正案（十一）》，本罪第一档的法定最低刑已由拘役提高至有期徒刑。）
该《解释》第12条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
该《解释》第14条规定：实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
根据2007年4月5日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条的规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于本条规定的“有其他严重情节”。
根据2011年《知识产权意见》第13条的规定：以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于本条规定的“其他严重情节”：（1）非法经营数额在五万元以上的；（2）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；（3）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；（4）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；（5）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（6）其他严重情节的情形。
参照2008年6月25日发布2017年4月27日修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第26条的规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，或者出版他人享有专有出版权的图书，或者未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）违法所得数额三万元以上的；（2）非法经营数额五万元以上的；（3）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计五百张（份）以上的；（4）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品，复制品数量合计五百张（份）以上的；（5）其他情节严重的情形。以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于本条规定的“以营利为目的”。本条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。本条规定的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，或者通过信息网络传播他人制作的录音录像制品的行为，应当视为本条规定的“复制发行”。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于本条规定的“发行”。本条规定的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。
根据2004年《知识产权解释》第16条的规定：明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
根据2011年《知识产权意见》第15条的规定：明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪，并且必须具有营利的目的。即行为人明知自己未经许可，仍故意侵犯他人著作权或者与著作权有关的权利。如行为人误认为他人作品已过保护期而复制发行，或虽系故意，但不是以营利为目的，如追求名誉等，则不能构成本罪。
根据2004年《知识产权解释》第11条第1款的规定：以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于本条规定的“以营利为目的”。
根据2011年《知识产权意见》第13条的规定：除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：（1）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（2）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（3）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（4）其他利用他人作品牟利的情形。
二、认定
（一）本罪与非罪的界限
1、复制、出版或制作行为有无合法根据，是区分侵犯著作权罪与非法的重要标准
合法的复制、出版或制作行为包括：
（1）经著作权人许可的行为，根据《著作权法》规定：“使用他人作品应当同著作权人订立合同或者取得许可”。
（2）未经著作权人许可，但在法律规定的合理范围内使用其作品的行为。我国《著作权法》第22条规定，可以不经著作权人许可的作品的合理使用范围包括：①为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。②为介绍、评论某一作品或者说明某一间题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；③为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品；④报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；⑤为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；⑥国家机关为执行公务使用已经发表的作品；⑦图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；⑧免费表演已经发表的作品；⑨对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。
（3）作品超过权利保护期的。
另外，将己经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行，或将已经发表的作品改成盲文出版，均可以不经著作权人许可。凡不经著作权人许可即可在法律限定范围使用的作品使用者可以不向著作权人支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照《著作权法》享有的其他权利。司法实践中，在查处侵犯著作权罪时，应注意掌握《著作权法》中有关著作权人及其权利、著作权归属、权利的保护期、权利的限制等规定，分清侵犯著作权和合法使用作品的界限，以准确惩治侵犯著作权的犯罪行为，保护著作权人、合法使用人等的合法权益。
2、要注意掌握定罪标准，正确区别侵犯著作权罪和民事侵权行为
违法所得数额较大或者有其他严重情节，是区别侵犯著作权罪和民事侵权行为的重要标准。虽有侵犯著作权的行为，但没有达到违法所得数额较大或者情节并不严重的，属于一般民事侵权行为，不能作为犯罪处理。
（二）本罪与销售侵权复制品罪的界限
二者的区别主要是：
1、犯罪主体不同。本罪的主体一般是制作者，有时可能是与制作者通谋的发行者或销售者；销售侵权复制品罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位。
2、客观方面不同。本罪客观上可以表现为复制发行或出版，也可以是制作、出售行为；销售侵权复制品罪在客观方面表现为销售行为；
实践中，行为人如果实施侵犯著作权或与著作权有关权益的行为构成犯罪，又销售其制作的侵权复制品而且违法所得数额巨大的，后一行为属于刑法理论上的不可罚之事后行为，对其只以侵犯著作权罪论处，而不能再定一个销售侵权复制品罪而实行数罪并罚；如果行为人销售的侵权复制品并非其本人制作的侵权复制品，其两个行为又符合构成犯罪的数额或情节要求的，则应对其定两个罪实行数罪并罚；如果销售侵权复制品的行为人事先与侵犯著作权罪的行为人通谋的，对其应以侵犯著作权罪论处，属于共同犯罪。
（三）本罪与生产伪劣产品罪的界限
二者的区别主要是犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是受著作权法保护的精神文化产品；生产伪劣产品罪的犯罪对象是掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格的产品，一般系生产、生活资料用品。
三、处罚
犯本罪的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
根据刑法第二百二十条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。
根据2004年《知识产权解释》第5条第2款的规定：以营利为目的，实施本条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（1）非法经营数额在二十五万元以上的；（2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；（3）其他特别严重情节的情形。（注①：本解释第五条第二款第二项的定罪量刑标准已为2007年解释第一条所修改）（注②：根据《刑法修正案（十一）》，本罪第二档的法定最高刑已调整至十年有期徒刑。）
该《解释》第15条规定：单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
根据2007年《知识产权解释（二）》第1条的规定：复制品数量在在二千五百张（份）以上的，属于本条规定的“有其他特别严重情节”。
该《解释》第3条规定：侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（1）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（2）不具有悔罪表现的；（3）拒不交出违法所得的；（4）其他不宜适用缓刑的情形。
该《解释》第4条规定：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
根据2011年《知识产权意见》第13条的规定：以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于本条规定的“其他特别严重情节”：（1）非法经营数额在25万元以上的；（2）传播他人作品的数量合计在2500件（部）以上的；（3）传播他人作品的实际被点击数达到25万次以上的；（4）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到5千人以上的；（5）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的。
根据2020年《知识产权解释（三）》第8条的规定：具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：（1）主要以侵犯知识产权为业的；（2）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；（3）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；（4）拒不交出违法所得的。
该《解释》第9条规定：具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）认罪认罚的；（2）取得权利人谅解的；（3）具有悔罪表现的；（4）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。
该《解释》第10条规定：对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。
【司法疑难解析】
网络外挂程序案件的定性。“外挂”的英文是“Plug-in”“Addon”，原本是种增强功能的软件，目前主要用来指代对网络游戏和其他程序作弊的程序。需要提及的是，网络外挂程序不限于针对网络游戏的外挂程序，还可能针对其他程序，如实践中业已出现的即时通讯软件外挂程序、针对售票网站的抢票外挂程序等。网络外挂程序是针对网络游戏或者其他程序，通过对客户端程序或者客户端和服务器之间的通信协议分析研制的作弊程序，其实质在于破坏相关程序的技术保护措施以施加影响。《刑法修正案（十一）》对《刑法》第二百十七条作出修改完善，将“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”行为明确列为侵犯著作权罪的客观行为方式之一。实务刑法评注认为：（1）相关程序实际上是作弊程序，无论是对客户端施加影响的外挂，还是通过作用封包数据施加影响的外挂，运行的基本原理均为通过破坏相应技术保护措施实现作弊目的，“突破技术保护措施“是本质属性。基于此，认定网络外挂程序“破坏权利人为其作品……采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”，似属当然结论。在此基础上，相关网络外挂程序属于“侵权复制品”，也系自然推论。因此，依据《刑法》第二百一十七条第六项的规定，对网络外挂程序案件的罪名适用宜以侵犯著作权罪为基本罪名；对于其中单纯的销售行为，可以考虑适用销售侵权复制品罪。（2）网络外挂程序的危害，主要是破坏了相关程序的运行规则，影响了开发运行者的预期经济利益，虽然也属于破坏经济秩序，但多系间接破坏。而且，一些网络外挂程序的制售，实际上也是具有一定需求的。例如，网络游戏玩家使用外挂程序实际相当普遍，甚至存在“不外挂，无游戏”的口号。虽然不能说“法不责众”，但对此类具有一定普遍性的行为启动刑事追究，应当全面综合判断行为的法益侵害程度，秉持刑法谦抑和慎用。为使这一立场真正落地，对于此类行为适用侵犯著作权罪应当另行制定较一般犯著作权行为更高的定罪量刑标准。而且，《刑法》第二百十七条第六项的行为较前五项行为的法益侵害程度明显有异，另行确定定罪量刑标准也在情理之中，更是罪责刑相适应这刑法基本原则的必然要求。
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