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一、概念及其构成
非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为；或者其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施上述行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的行为。
本条系1997年《刑法》增设的规定和罪名。2024年3月1日起施行的《刑法修正案（十二）》第一条对本条作了修改，增加了一款，主要是扩大了主体范围，一是将原先规定的“国有公司、企业的董事、经理”修改为“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”；二是将“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”也纳入到本罪的主体范围。
（一）客体要件
本罪侵犯的是复杂客体，既包括国家对公司、企业的管理制度，同时也侵犯了公司、企业的财产权益。非法经营同类营业行为在公司法上被称为“竞业禁止”，根据1994年7月1日起施行2023年12月29日修订的《公司法》第一百八十三条的规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。”
同时根据我国公司法规定，有限责任公司可以设董事会，其成员为三人至十三人；可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人；设经理，由董事会决定聘任或者解聘。公司、企业的董事、经理具有很大的管理权限，其行为对公司、企业以及广大的股东和出资人的利益有很大影响。董事、经理如果违反相应的义务即侵犯了公司、企业的财产权益以及公司、企业的股东和出资人的财产权益，同时构成对国家公司管理制度的侵害，应承担相应的法律责任。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利；或者其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的或者致使公司、企业利益遭受重大损失的行为。
“利用职务便利”，是指利用自己经营管理的职权或者职务有关的便利条件。既包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而这自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。如果没有利用职务之便、即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。
“违反法律、行政法规规定”，是指违反《公司法》等相关法律法规的规定。
“同类的营业”，是指自己经营或者为他人经营的与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。判断同类营业的标准不应以国有公司、企业登记的经营范围为限，而应以该业务是否与所任职公司的营业属同种类别并具有竞争关系为实质标准。若行为人自营的营业与所任职公司、企业超出登记经营范围的营业属同一类别并存在竞争关系，也应当认定为同类营业。
“自己经营”，有的是以私人名义另行注册公司经营，有的是以亲人名义但实际是公司、企业董事、经理自行经营，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营等。凡是向己独资或者参与了出资的公司、企业、不论是否以本人名义，都属于为自己经营。
“为他人经营”，包括为其他公司、企业进行经营，是指暗中担任他人独资、出资的公司、企业的管理人员，为其业务进行策划、指挥等。
上述两种方式在实际经营中的具体表现形式多种多样，但其本质都是为了谋取非法利益，主要包括：公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给个人或为他人经营的公司、企业；或者高价收购自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损、应降低的商品、次品、等外品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品、转手倒卖等等。
如果自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，不能构成本罪。如果经营的营业为两类以上，只要其中的一类与自己所任职公司、企业属同类营业，即可认定为经营了与自己所任职公司、企业的同一类营业。
国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员实施了本条规定的行为，获取的非法利益必须达到数额巨大的，才能构成本罪。其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员实施了本条规定的行为，必须致使公司、企业利益遭受重大损失的，才能构成本罪。
“重大损失”，是指因造成公司、企业资产大量流失无法挽回或者导致公司、企业破产等。
根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十二条的规定：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。2022年4月29日新的《规定（二）》出台后，2010年的规定已废止，在没有新的追诉标准前，仍可予以参考。
（三）主体要件
本罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业或者其他公司的董事、监事、高级管理人员。
“国有公司、企业”是指国有资本占主体的公司、企业。
“其他公司、企业”，是指除国有公司、企业以外其他所有的公司、企业。包括有限责任公司和股份有限公司；中外合资经营和中外合作经营、外商独资企业等。
“董事”，是指由公司股东大会或职工民主选举产生的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员，是公司内部治理的主要力量，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动。
“监事”，是指公司中常设的监察机关的成员，负责监察公司的财务情况，公司高级管理人员的职务执行情况，以及其他由公司章程规定的监察职责等。
“高级管理人员”，是指公司的经理、副经理、财务负责人，公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪，并且具有获取非法利益的目的。即行为人明知自己或为他人所经营的业务与自己所任职公司、企业经营的业务属于同类，出于非法谋取利益的目的，仍故意进行经营。
二、认定
（一）本罪与非罪的界限
一是看行为人是否利用了职务上的便利。如果行为人并未利用职务之便而经营同类营业的，就不能以罪论处，如行为人虽然经营了与其所任职公司、企业同类的营业，并获利巨大，但这一行为与其所任职的职务无关，就不构成犯罪。二是看行为人经营的是否为同类营业。构成本罪必须是经营与其所任职公司、企业同类的营业，如果行为人经营的不是同类营业，不构成犯罪。三是看行为人获取的非法利益是否达到数额巨大，否则不能以犯罪论处。
（二）本罪与非国家工作人员受贿罪的界限
二者的区别主要是：
1、犯罪主体不同。本罪的主体只限于公司、企业的董事、监事、高级管理人员；非国家工作人员受贿罪的主体是公司、企业的所有工作人员，范围较前者要宽泛得多。
2、客观方面不同。本罪是行为人利用职务便利或者违反法律、行政法规规定，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，主要是通过“竞业经营”来获取非法利益；非国家工作人员受贿罪则是行为人利用职务之便，通过直接“索取”或者“非法收受”他人财物的方式，为他人谋取利益而获取非法利益。
三、处罚
犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
“数额特别巨大”“特别重大损失”，目前尚无司法解释或者相关规定。实践中，对于类似以非法获利数额定罪量刑的，一般掌握在定罪标准的五倍以上。
【司法疑难解析】
需要注意的是，非法经营同类营业罪属于行政犯，对于相关术语的界定不宜明显有违相关行政法律法规的规定。特别是《公司法》第一百四十八条列举了董事、高级经理不得有违反对公司忠实义务的八种行为，其中明确包括“违反公司章程的规定或者未经股东会或者股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。可见，相关法律已经明确区分了“与本公司订立合同或者交易”与“经营与所任职公司同类的业务”，适用刑法时似不宜再将二者混为一谈。非法经营同类营业罪源于公司的董事、经理对竞业禁止义务的违反，而与所在公司订立合同或者交易的行为并未违反这一义务，而是违反了其他对公司的忠实义务。在《公司法》已经将“与本公司订立合同或者交易”与“经营与所任职公司同类的业务”明确列为违反对公司忠实义务行为的基础上，刑法只将后者规定为犯罪，似应认为立法已有特殊考虑此，对于国有公司的董事、经理利用职务便利向其所任职的汽车公司供应原料的行为，似难以解释为“与其所任职公司、企业同类的营业”。
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