|
一、概念及其构成
操纵证券、期货市场罪，是指行为人利用各种方式操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的行为。本罪是选择性罪名。
本条系1997年《刑法》增设的规定和罪名，原罪名为“操纵证券交易价格罪”。1999年12月25日起施行的《刑法修正案》第六条对本条作了第一次修改，增加了有关期货犯罪的内容，因而罪名变更为“操纵证券、期货交易价格罪”。2006年6月29日起施行的《刑法修正案（六）》第十一条对本条作了第二次修改，主要是对罪状和法定刑作了调整，罪名也相应变更为“操纵证券、期货市场罪”。
2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第十三条对本条作了第三次修改，主要涉及以下两个方面：一是完善了罪状表述，将原来分散在各项中规定的“操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的入罪条件作统一规定；二是将“虚假申报操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子交易操纵”三种操纵证券、期货市场的方式明确规定为犯罪。
（一）客体要件
本罪侵犯的是复杂客体，包括国家证券、期货管理制度和投资者的合法权益。为了保护证券、期货市场中敏感的价格免受操纵和控制，使其准确地根据投资市场供求关系和价值规律的法则运动，同时为投资者提供一个公平、诚实信用的投资场所，我国建立了证券、期货交易操作制度。操纵证券交易价格的行为，会在市场上造成虚假的供求关系，并将从根本上破坏投资者对证券市场的信任感，危害极大，应予刑事处分。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的行为。
“证券市场”，是指股票、债券、等有价股权以及衍生产品发行和交易的场所，其实质是通过各类证券的发行和交易以募集和融通资金并去的逾期利息。证券市场又可以细分为证券发行市场和证券流通市场这两部分，其中的证券发行市场为一级市场，而证券流通市场为二级市场或次级市场。
“期货市场”，是指按达成的协议交易并按预定日期交割的金融市场。现货与期货的显著区别是，期货的交割期放在未来，而价格、交货及付款的数量、方式、地点和其他条件是在即期由买卖双方在合同中规定的，商品及证券均可在期货市场上交易。虽然合同已经签订，但双方买卖的商品可能正在运输途中，也可能正在生产中，甚至可能还没有投入生产过程。
“证券交易价格”，是指证券在证券交易市场上流通转让时的价格。
“期货交易价格”，是指交易成立后，买卖双方约定在一定日期实行交割的价格。
“交易量”，是指一定时期内证券和期货合约买卖的总量。
本罪行为人的具体行为方式主要有以下几种：
1、单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的
主要表现为资金大户、持股或者持仓大户利用其大量资金或者大量股票、期货合约进行单独或者合谋买卖，对某种股票、期货合约连续以高价买进或者以低价卖出，以造成这种股票、期货合约价格见涨见跌的假象，诱使他人错误地抛售或追涨，行为人自己则在价格暴涨阶段将股票、期货合约抛出，在价格暴跌阶段大量买入股票、期货合约以获取巨额利润，使其他投资者遭受巨大损失。
2、与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的
即“虚买虚卖”，主要是指行为人与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互买卖，但证券所有权并未真正发生转移，一方事后要把证券返还给另一方。虚买虚卖又称“相对委托”，实际上也应包含于前文所述的“合谋买卖”之中。虚买虚卖的行为人虽然耗费一些佣金和税费，但可造成某种证券、期货交易活跃的假象，以此影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，引诱跟风炒作者上当。
3、在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的
主要表现为同一公司或个人在证券交易所开设两个或两个以上的账户（本身即属违规行为），以自己控制的不同账户在大致相同的时间内进行价格或数量相近，方向相反的交易，买卖价格不是根据市场供求关系，而是由自己随意决定，实际上证券所有权并未发生转移。实施自买自卖的行为人也只是耗费一些佣金和税费，但可以通过成交量的变化造成证券价格见涨见跌的迹象，诱导公众投资者跟风炒作，以达到高抛或低吸的目的。有些证券公司或投资人到贫困山区或农村，收买了数百张甚至上上千张身份证，开立证券账户资金账户，然后在这些账户之间进行证券交易，实际上都为这些券商或投资人所控制，这是一种操纵市场的典型手法。
根据2019年6月27日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定：下列账户应当认定为刑法第一百八十二条中规定的“自己实际控制的账户”：（1）行为人以自己名义开户并使用的实名账户；（2）行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；（3）行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；（4）行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；（5）其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。有证据证明行为人对前款第一项至第三项账户内资产没有交易决策权的除外。
4、不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的
即“虚假申报操纵”，是指通过频繁申报和撤销申报的手段，影响证券的正常价格或交易量，误导其他投资者对相应股票的供求和价格走势的判断，诱导其跟进买入或卖出，以牟取不正当利益的行为。市场俗称的“涨停板敢死队”所惯用的操作手法之一就是虚假申报，这种行为违反了证券法有关规定，构成了操纵证券市场行为。
5、利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的
即“蛊惑交易操纵”，利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益。其中“诱导投资者进行证券、期货交易”，通常是指行为人故意编造虚假信息或者明知是虚假或不确定的信息而进行传播，使广大投资者信以为真做出错误的投资决策，从而影响交易价格或者交易量。
6、对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的
即“抢帽子交易操纵”,就是利用“黑嘴”荐股操纵，即通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易。该类操纵的主体一般为“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”，但随着自媒体等现代通讯传播技术的快速发展，涉案主体既有持牌机构和分析师，也有网络工作室、网络大V、博主等非持牌机构以及一般公民。“黑嘴”荐股的方式多种多样，如微博、股吧、视频直播、微信以及QQ私聊建群等，最终目的是误导投资者作出投资决策而从中获利。
7、以其他方法操纵证券、期货市场的
证券、期货市场在我国尚属起步阶段，对其运行中产生的违法犯罪行为有一个复杂的认识过程。操纵证券、期货交易价格的行为究竞有多少表现形式，以后还将产生什么情形，目前还无法尽知。因此，本条用以其他方法操纵证券、期货交易价格作了一个概括性的规定。
根据2019年《证券、期货解释》第1条的规定：行为人具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百八十二条第一款第四项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”：（1）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（2）通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的；（3）通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（4）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（5）不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的；（6）通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易的；（7）以其他方法操纵证券、期货市场的。
本罪是情节犯，实施了本条规定的行为，必须达到情节严重的，才能构成本罪。
根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第34条第1款的规定：操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；（2）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；（3）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易，行为人进行相关证券交易的成交额在一千万元以上的；（4）对证券、证券发行人公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易，证券交易成交额在一千万元以上的；（5）通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，并进行相关交易或者谋取相关利益，证券交易成交额在一千万元以上的；（6）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，并进行相关交易或者谋取相关利益，证券交易成交额在一千万元以上的；（7）实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵期货市场行为，实际控制的帐户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；（8）通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易，实际控制的帐户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；（9）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵期货市场行为，实际控制的帐户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；（10）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行期货交易，行为人进行相关期货交易，实际控制的帐户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；（11）对期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行相关期货交易，实际控制的帐户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量的百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；（12）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报，当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的；（13）实施操纵证券、期货市场行为，获利或者避免损失数额在一百万元以上的。
该条第2款规定：操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，获利或者避免损失数额在五十万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；（2）收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；（3）行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查，仍继续实施的；（4）因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的；（5）二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的；（6）在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的；（7）造成其他严重后果的。
该条第3款规定：对于在全国中小企业股份转让系统中实施操纵证券市场行为，社会危害性大，严重破坏公平公正的市场秩序的，比照本条的规定执行，但本条第一款第一项和第二项除外。
上述立案追诉标准与2019年《证券、期货解释》规定的入罪标准大体一致，不一致的地方应以新的规定为准。需要注意的是，司法解释规定的各类型操纵证券、期货市场行为适用违法所得数额100万元的入罪标准，不能仅因为违法所得数额在100万元以上就认定为操纵行为；只有在认定操纵行为这一前提和基础上，违法所得数额达到100万元以上的才能认定为“情节严重”。违法所得数额标准是认定“情节严重”的情形之一，与司法解释规定的其他情形是并列关系，只要符合司法解释规定的情形之一的，就应当认定为“情节严重”。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。
（四）主观要件
本罪在主观上表现为故意，过失不构成本罪，且以获取不正当利益或者转嫁风险为目的。即行为人明知违反相关法律法规，仍以各种方式操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，以达到谋取不正当利益等目的。
二、认定
（一）本罪与非罪的界限
本罪属于情节犯，即以“情节严重”作为其成立的必要构成要件。如果行为人在客观上虽然实施了操纵证券、期货交易价格行为，在主观上也确实出于故意，但是全案情节并未达到严重的程度，其行为不构成犯罪，只属于证券、期货市场中一般的违法行为，只对行为人追究其相应的行政责任或民事责任。
此外，操纵证券、期货交易价格行为在实际生活中异常复杂，有时与合法行为相交错混合同时于进行，有时以合法交易行为作为掩盖。这样要求司法机关要严格掌握操纵证券、期货交易价格罪的基本构成要件，将操纵交易价格行为与合法交易行为区分开来。
（二）本罪与诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的界限
操纵证券、期货交易市场行为影响证券市场的正常价格，制造证券、期货市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定，而诱骗投资者买卖证券、期货合约罪是指行为人故意提供虚假信息，伪造、变造或者销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的行为。显然，操纵证券、期货市场罪与诱骗投资者买卖证券、期货合约罪都包含着有关证券投资者在不真实情况的诱导下可能或实际做出不符合本人意愿的证券交易行为，因而存在着一定的联系。二者的区别主要是：
1、犯罪主体不同。本罪属于一般主体，即达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人，大多数为证券、期货投资者或从事证券发行，证券、期货交易及其相关活动的人；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪为特殊主体，即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员和证券业协会期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员。
2、客观方面不同。本罪是行为人通过实施操纵市场行为来影响证券、期货交易价格，制造虚假证券、期货行情，诱使其他投资者参与证券、期货交易，从而从中谋利；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪是行为人通过提供虚假信息、伪造、变造或者销毁交易记录，诱骟投资者买卖证券、期货合约。
3、主观过错不同。本罪的诱骗具有间接性，被骗者的主观过错程度相对要高些，行为人应承担更大的责任；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的诱骗具有直接性，被骗者的主观过错程度相对要低些。
三、处罚
犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款的规定处罚。
根据2019年《证券、期货解释》第4条的规定：具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别严重”：（1）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；（2）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；（3）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在五千万元以上的；（4）实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的五倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；（5）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；（6）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一千万元以上的。实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在五百万元以上，并具有本解释第三条规定的七种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。
该《解释》第7条规定：行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。
【司法疑难解析】
“抢帽子”操纵入罪标准的把握。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第三十九条第七项规定“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的”，应予立案追诉。据此，对“抢帽子”操纵限定了主体范围，只有证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员可以构成“抢帽子”操纵犯罪。但当前实践中，随着自媒体技术发展，一些荐股“黑嘴”并不具有特定主体身份，其行为恶性和危害后果则如出一辙，因此，法释〔2019〕9号解释第一条第二项并未对“抢帽子”操纵限定主体，《刑法修正案（十一）》也没有作此限定。从实践来看，对于发生在2010年《立案追诉标准（二）》出台之后、法释〔2019〕号解释施行之前的行为，行为人不具有特定主体身份的，应否追究刑事责任，存在不同认识。实务刑法评注认为：（1）立案追诉标准虽然不是司法解释而是规范性文件，但对于刑事侦查和审查起诉具有拘束力，在刑事审判中也可以参照适用。故而，如果在法释〔2019〕9号解释出台前，依据刑法和立案追诉标准认为相关“抢帽子”操纵证券市场行为不构成犯罪，并无不妥。（2）刑法溯及力问题的理论根基是“不知不为罪”。在新的司法解释出台后，如果新的司法解释严于行为时的相关规定，行为人由于无法预知自己行为的不利后果，不能对行为人适用新的司法解释。立案追诉标准将“抢帽子”操纵证券市场行为的主体明确为特殊主体（证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员），而法释〔2019〕号解释将“抢帽子”操纵证券市场行为的主体明确为一般主体。基于溯及力原理，不宜对行为人适用新的司法解释。
|