正当防卫

　　本条是关于正当防卫的规定。
　　一、排除犯罪性的行为概述
　　排除犯罪性的行为，是指某种行为在外观上似乎具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家、公共利益、本人或者他人的权益而实施的对社会有益的行为，或者虽对社会造成了损害结果，但却不具备犯罪构成要件的行为。这类行为的主要特征是：
　　第一，客观上似乎给社会造成了一定损害，而实质上对社会有益而无害，或者给社会造成了损害结果，但法律明文规定“不是犯罪”行为。
　　第二，主观上没有危害社会的故意或者过失，而是为了保卫社会，或者是由于不能抗拒或不能预见的原因引起的。
　　本法中排除犯罪性行为的理论，是建立在犯罪构成理论的基础之上，即必须坚持“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的原则，也就是说，只有行为人的行为具备了本法规定的某种犯罪构成的要件，才能认为是犯罪，否则就不能认为是犯罪。
　　本法关于排除犯罪性的行为，本法明文规定了正当防卫、紧急避险和意外事件。此外，事实上还有其他一些行为，也形似犯罪而实属非罪，如依照法令的行为、执行命令的行为、正当的业务行为、自救的行为和经权利人同意的行为等。本条即规定排除犯罪性行为之一的正当防卫。
　　二、正当防卫
　　（一）正当防卫的概念
　　正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。
　　正当防卫，具有两个特点：第一，无论是本人还是第三者，作为防卫人所实施的防卫行为，都是同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会；第二，防卫人对不法侵害者的加害是被迫的，目的在于维护国家、公共和益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观上不具有危害社会的意图。因此，正当防卫不仅不构成犯罪，而且是法律赋予公民的同违法犯罪行为作斗争的一种重要的法律武器，是受国家法律保护的正当行为。
　　我国是社会主义国家，社会主义的公共利益不可侵犯，公民的人身和合法权益依法受国家的保护，也不容侵犯。一切侵害国家、公共利益、公民的人身、财产和其他合法权益的不法行为，都是国家法律所严禁的违法犯罪行为。国家不仅运用社会主义法制同违法犯罪行为作斗争，而且从道义上和法律上鼓励和支持人民群众依法直接同一切不法侵害国家、公共利益、公民的人身和合法权益的行为作斗争。人民群众依法同正在进行的不法侵害行为作的这种直接斗争，就是正当防卫的行为。本法所确立的正当防卫制度，正是从鼓励和支持人民群众依法同不法侵害行为作斗争的原则出发，用法律的形式加以确定，赋予人民群众合法的权利，使他们在面对违法犯罪分子正在进行的不法侵害时，敢于采取必要的正当防卫手段，奋起同违法犯罪分子作斗争。特别是当看到他人的人身、财产权益或者公共利益正在面临违法犯罪分子的不法侵害时，例如，看到流氓分子正在聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女、扰乱社会秩序的时候，敢于见义勇为、挺身而出，积极同违法犯罪行为作斗争，采取必要的正当防卫手段，制止不法侵害行为，维护公共利益和公民的人身权利、民主权利以及其他合法权利。所以，这一行为是我们同违法犯罪行为进行斗争的不可缺少的重要的组成部分。刑法中规定正当防卫，对于企图实施不法侵害行为的人也是一个警告，告诫他们法不可违，罪不可犯，如果一意孤行，随时随地都会受到各方面的打击，从而有效地遏制和减少违法犯罪行为的发生。
　　正当防卫既是法律赋予公民的一项合法权利，也是每个公民的一项社会义务。这就要求每—个公民，在国家、公共利益或者公民个人的合法权益受到不法侵害的时候，都应当挺身而出，运用正当防卫的法律武器，勇敢地同违法犯罪行为作斗争，切实保护合法权益免受侵害，而不应该采取事不关己、明哲保身的逃避态度。否则，将会受到道义上的谴责，甚至受到党纪或者政纪的处罚。特别是那些负有保护国家和人民利益使命的人，正当防卫还是他们的一项法律义务。如果在应当实行正当防卫行为的时候而不进行正当防卫，就要负法律责任。
　　1983年9月14日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（已失效）中规定：“遇到下列情形之一，人民警察必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或中止侵害行为：（一）暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；（二）驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；（三）正在实行纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；（四）人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；（五）执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；（六）聚众劫狱或看守所、拘役所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；（七）人民警察遭到暴力侵袭，或佩带枪支、警械被抢夺时。”同时还规定；“人民警察在必须实行正当防卫的时候，放弃职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的，依法追究刑事责任；后果轻微的，由主管部门酌情给予行政处分。”另外还规定：“本规定也适用于国家审判机关、检寨机关、公安机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员。”这就是说，所有的政法干警和其他依法执行职务的人员遇到上述情况时，都必须履行正当防卫的法律义务，否则就要追究法律责任。
　　（二）正当防卫必须具备的条件
　　正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要的权利和手段，目的是及时制止不法侵害行为，保护公民合法权益。这种权利和手段必须正确行使，才能达到防卫的目的。如果行使不当，反而会危害社会，转化为犯罪。所以，法律规定正当防卫必须具备一定的条件。根据本条的规定，正当防卫必须具备以下五个条件：
　　1、必须有危害社会的不法侵害行为发生
　　所谓不法侵害，是指对法律保护的公私合法权益进行的侵害。即对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利进行的侵害。不法侵害的性质，既包括犯罪行为的侵害，也包括—般违法行为的侵害。因为这两种性质的侵害行为都是法律所禁止的，受害人都有对其实行防卫的权利。本条之所以要规定对不法侵害行为进行防卫，而不是规定只对犯罪进行防卫，是因为正当防卫是防卫人在遭受侵害的紧急情况下对侵害人进行反击，在这种紧急情况下，防卫人往往难以辨明侵害人行为的性质究竟是属于犯罪行为还是一般违法行为。所以，无论侵害的程度是否已经达到构成犯罪的程度，只要是侵害的程度比较激烈，对被侵害人已经形成紧急危害的不法侵害，就可以对其实行正当防卫。当然，并不是一切不法侵害行为都应当和有必要对其实行正当防卫。一般而言，正当防卫中的不法侵害，主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大的，具有积极进攻性的侵害行为。从犯罪性质的侵害行为来看，能够对其实行正当防卫的，通常是指带有暴力性、破坏性的，能够很快给客体造成损害，形成防卫紧迫感的那些犯罪。例如，杀人、伤害、强奸、放火、爆炸、抢劫、抢夺、盗窃、寻衅滋事，毁坏公私财物等。另外有些犯罪，例如，贪污、行贿、受贿、诽谤、诬告陷害、赌博、制造贩卖假药、诈骗等，很难设想有必要对其实行正当防卫。因为这些犯罪尚未实施之前，不存在防卫的前提。而一旦发现有人实施了上述行力，其犯罪一般已经完成，或者是不能形成防卫的紧迫感。因此，没有必要用对侵害者的人身或财产造成损害的正当防卫方法来保卫合法利益。至于过失犯罪和不作为形式的犯罪，也不存在对其实行正当防卫的问题。对于一般性的危害不大、程度轻微的不法侵害行为，如邻居之间的一般纠纷，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解等方法来解决。总之，正当防卫必须针对一定条件下的不法侵害行为实施。这是成立正当防卫的起因条件。
　　正当防卫只能适用于不法侵害行为，对各种合法行为不能实行防卫，即不能以正当防卫为名去侵害各种合法行为。司法实践中认为，以下几种合法行为不能对其实行正当防卫：
　　（1）公民依法扭送正在实施犯罪的人犯，被扭送者或者第三人不得实行防卫。因此根据刑事诉讼法第63条的规定，对于正在实行犯罪或者犯罪后即时被发觉的、通缉在案的、越狱逃跑的、正在被追捕的人犯，任何公民都有权立即将其扭送到公检法机关处理。所以，对这种合法行为，被扭送者或他人不能对其实行防卫。
　　（2）执行人员依法逮捕犯罪嫌疑人和搜查、扣押物品是依法执行职务的行为，犯罪嫌疑人、被搜查者、物品所有者或者第三人均不得以其人身或财产权益“受到侵害“为由而实行防卫。
　　（3）对正当防卫行为本身不能实行防卫。他人实施的正当防卫，只要没有超过必要限度，就属于合法行为，被防卫者或其他人就不能以防卫为名再对正当防卫人进行侵害。否则，就属于报复侵害行为，就要依法论处。
　　（4）对紧急避险行为不能实行防卫。紧急避险行为只要没有超过必要限度，就属于合法行为，受损害的一方不能借口维护自身的合法权益而对其进行防卫。否则，构成犯罪的也要依法论处。
　　此外，还应注意下列问题：
　　（1）对来自精神病人和不满14周岁的未成年人的侵害，是否能实行正当防卫，应区别对待。因为发病中的精神病人和不满14周岁的未成年人是无刑事责任能力的人，缺乏辨认和控制自己行为的能力。他们实施的侵害行为是无知的表现，谈不上违法与犯罪。但是，他们实施的侵害又损害了公共的或公民的合法权益。因此，如果不知道侵害人是未达到责任年龄的人或者精神病人，因而实行防卫行为的，应当认为是正当防卫；如果明知进行侵害的人是未达到责任年龄的人或者精神病人，一般不能实行正当防卫，应尽量采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下才允许实施正当防卫。
　　（2）动物的侵害能不能进行正当防卫，要根据不同情况而定。由于不法侵害是就人的行为而言，所以，动物的自然侵袭，就谈不上违法，不发生正当防卫的问题。但是，对于利用动物伤害他人的，则可以实行正当防卫，因为这时动物已成为进行不法侵害的工具。防卫人对动物的伤害不负故意毁坏他人财物的责任。
　　（3）在司法实践中，应将“大义灭亲”与正当防卫区别开来。正当防卫与“大义灭亲”是两个不同的概念，不能混淆。所谓“大义及亲”是指父母兄弟等对自己亲属中的“不肖子孙”私自予以惩罚。对这类案件，往往习惯地称为“大义灭亲’’，有的地方竟把它作为正当防卫，本法没有“大义灭亲”的规定。我们认为，对这个问题的处理，应按法律规定办。对于亲属中作恶多端的人，如果是正在进行不法侵害，可以实行正当防卫。如果不是正在进行不法侵害，其亲属对他过去的不法行为，应当向有关机关告发，由司法机关依照国家的法律处理。但其亲属无权以所谓“家法”擅自进行惩罚。凡不具备正当防卫条件而私自惩罚的，应按杀人罪判处。如果被杀的亲属确实一贯为非作歹，经屡教不改的，或者受其威胁，经告发而又没有人管的，或者确有其他情有可原情节的，处理时可作为量刑情节考虑。
　　（4）对防卫过当能否实行正当防卫？有的认为，可以实行正当防卫。我们认为，认定防卫行为是否过当，只能在防卫行为实行完毕以后。因为，在防卫过程中，防卫者和不法侵害者的地位是不断变化的，在损害结果未发生以前，很难认定防卫行为就超过了必要限度。因此，在防卫过程中不能允许不法侵害者借口防卫者的行为是防卫过当，而对防卫者实行所谓的“正当防卫”。在防卫行为结束以后，即使是防卫过当，也是依法处理的问题，仍不能实行正当防卫，否则就是故意犯罪。
　　2、必须是正在进行的不法侵害
　　正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实施，这是实行正当防卫的时机条件。如果不法侵害尚不存在或者已经进行完毕，均不能实行正当防卫。所谓正在进行的不法侵害，包括两方面的内容：
　　（1）不法侵害是实际存在的，而不是主观想象或者推测的
　　“正在进行的不法侵害”只能是见于客观实际存在的行为，不可能是客观上并不存在的空想现象。如果把实际上并不存在的不法侵害，误认为是不法侵害而实行防卫，叫做“假想防卫”。因假想防卫人在把“无”当成“有”的情况下进行防卫的，根本不具备实行正当防卫的条件，故不能认为是正当防卫，也谈不上是防卫过当。
　　因假想防卫给社会造成危害结果的，应根据犯罪构成理论，按照案件发生的具体情况，或按过失犯罪处理，或属意外事件，但不能构成故意犯罪。具体来说，如果假想防卫人在行为时充分注意，就会认识到对方不是进行不法侵害，但由于疏忽大意或者过于自信而缺乏必要的注意，以致造成了危害社会的结果，其主观上有过失，应按过失犯罪处理；如果事实证明他在行为时没有认识，而且也不可能认识到对方不是进行不法侵害，其主观上没有罪过，属意外事件，对造成的损害不负刑事责任。在假想防卫的情况下，不能构成故意犯罪，因为假想防卫人在行为对，其主观上以为自己是对不法侵害实行正当防卫，是在保护合法权益，并没有故意危害社会的意图，只是由于他对自己行为的事实情况产生了错误的认识，才铸成危害社会的结果，所以主观上缺乏犯罪的故意，不可能构成故意犯罪。
　　（2）是已经着手实行的不法侵害，而不是尚未开始或者已经结束的不法侵害
　　也就是说，正当防卫必须适时进行，即必须在不法侵害行为已经开始实施，而又尚未结束之前进行。对不法侵害开始以前或结束以后，不能实行正当防卫。如果对尚未开始或者已经自动停止，或者已经实行终了的侵害实行防卫，刑法理论上称之为“不适时的防卫”。防卫不适时，不是正当防卫，如果造成严重后果构成犯罪的，应依法追究“防卫”人的刑事责任。
　　所谓不适时的防卫，包括两种情况：一是事先防卫，即对于只是流露侵害意图，或者处于犯罪预备状态，尚未构成直接面临的威胁的行为，先行进行防卫的行为。对于这种行为可以及时向有关机关报告，严密防范，不能“先下手为强”。二是事后防卫，即对确已自动停止、被迫停止或者已经实行终了的不法侵害，继续进行加害的行为。这时，由于危险状态已经消失、不允许再进行报复性的防卫，如果侵害人犯了罪，应由司法机关依法追究刑事责任，不允许任何私人进行报复。不适时的防卫，构成犯罪的，应当承担刑事责任。
　　因此，是否属于适时防卫，关键是要注意不法侵害行为的开始时间和结束时间。
　　①不法侵害的开始时间
　　不法侵害行为的性质各异，表现形式多样，侵害的剧烈程度也不相同，因此确定不法侵害的开始就不可能采用一个统一的标准，要根据不法侵害行为的具体情况而具体分析认定。一般来说，、不法侵害的开始，是以着手实行《刑法》分则条文规定的某种客观要件的行为为标志，即合法权益已面临直接侵害的危险。但对于那些侵害严重且具有积极进攻性的不法侵害行为，虽然尚未着手实行而只是临界着手，由于其已使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性，就应视为不法侵害的开始，允许实行正当防卫。例如，杀人、抢劫、强奸、绑架、放火、爆炸等严重危及人身安全的暴力犯罪者，正在拔刀、掏枪、放置爆炸物或者引火物等行为，虽非着手实行的行为，但已给公民的人身权利和重大公私财产的安全造成迫在眉睫的威胁，就应当允许实行正当防卫。如果等到着手实行，被侵害者就无法进行防卫，保护合法权益也就成了一句空话。因此，理解不法侵害的开始，不能过于机械，过于狭隘，应根据案件的情况，特别是要根据不法侵害的轻重缓急和对合法权益威胁的程度，灵活掌握，否则就不足以使合法权益免受不法侵害。
　　在不法侵害尚未开始之前，不允许实行正当防卫。为了使合法权益免受不法侵害，可以向有关部门检举揭发，对其进行处理，防止不法侵害的发生。同时，还可以作好防范准备，以及时制止不法侵害行为。但是，不法侵害开始前的防范措施，必须以不危害公共安全和不违反治安管理法规为限。比如为了防盗，私设电网或者给食品上投毒等行为，都是法律所不允许的。因为这类行为既不能有效制止盗窃犯罪的发生，又给公共安全造成很大的威胁，会使不特定的多数人的生命安全和财产遭受损害。
　　②不法侵害的结束对间
　　正当防卫的实施只能始于不法侵害的开始，而终于不法侵害的结束。所谓不法侵害的结束，就是指不法侵害行为已经停止而不再继续进行。具体包括以下三种情况：
　　第一，不法侵害行为已经实行完结，危害结果已经发生。即是不法侵害者按照自己的意图，已经将不法侵害行为实行终了，而又没有继续再侵害的明显意图。由于侵害的危险已经过去，也就不存在制止不法侵害行为的问题。如果侵害者犯了罪，应交由司法机关依法追究刑事责任，而不容许私人进行报复。
　　第二，不法侵害行为确已自动中止，侵害危险归于消失。即在不法侵害的过程中，侵害者自动放弃了不法侵害的意图，中止了不法侵害行为的实行，或者不法侵害行为虽已实行完了，而危害结果尚未发生以前，侵害者正在积极有效地防止危害结果的发生。因此时不法侵害已不复存在，也不能再进行防卫。但是若对不法侵害者是否真的中止侵害，防卫人确实一时难以判明，结果又实行了防卫。在这种情况下，即使是中止，也不宜追究防卫人的刑事责任。
　　第三，不法侵害者已经被制服，或者已经丧失继续侵害的能力。即在不法侵害开始以后，因受到被侵害人或者第三者的有力反抗，或者由于侵害者意志以外的其他原因，使不法侵害在事实上已不可能再继续进行。这时由于不法侵害的危险业已排除，正当防卫行为也应随之停止。
　　不法侵害已经结束，不能再实行正当防卫。但是，对此也不能做机械的理解。在某种情况下，不法侵害者的不法侵害虽已结束，但采取正当防卫还能够挽回合法权益所遭受的损失时，也应允许实行正当防卫。倒如，当场追击盗窃犯或抢劫犯，使用暴力或者威胁的方法夺回被非法所占之财物，就应认为是正当防卫。
　　3、必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受不法侵害
　　防卫行为的正当性，就在于防卫人面临正在进行的不法侵害，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此实行正当防卫，就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这是正当防卫成立的主观条件。所谓“防卫意图”，是指推动和支配防卫人实行正当防卫的心理态度。具休包括两个方面的内容：
　　（1）防卫的认识
　　这是指防卫人对不法侵害的诸事实情况和对自己行为及其意义的思想反映，即防卫人认识到正在进行的不法侵害的存在，法律保护的合法权益已处于被侵害的危急状况，自己的行为是制止不法侵害的行为，所造成的损害是为制止不法侵害所必需的。在上述认识的基础上，促使防卫人产生防卫的动机，进而推动或者引起其实行正当防卫。
　　（2）防卫的目的
　　这是防卫人基于防卫的认识，希望通过防卫行为达到保护国家、公共、本人或者他人的合法权益免受不法侵害的心理态度。所谓公共的利益，是指国家、集体的利益，也就是社会共同的利益。所谓本人或者他人的台法权益，是指受到法律保护的本人或者他人的人身安全、财产权益，以及其他民主自由权利。其内容是通过防卫行为击败不法侵害者，使正在进行的不法侵害行为被迫停止或者归于失败，从而达到制止不法侵害和保护合法权益免受侵害的目的。这就是说，如果上述权益遭受不法侵害，任何公民都有权挺身而出，实行正当防卫，使合法权益免遭不法侵害。
　　为了使合法权益免受不法分子侵害而进行防卫，这属于防卫目的的正义性，它是成立正当防卫合法性的首要条件，也是本法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据、如果不具有防卫目的的正义性，则不能成立正当防卫。在实践中，有三种情况不属于正当防卫：
　　（1）防卫挑拨
　　以挑拨、寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引起别人向自己袭击，尔后借口“防卫”，把别人打伤或打死的行为，称之为“防卫挑拨”。防卫挑拨，是利用正当防卫的合法形式来实施危害他人利益的犯罪行为，其目的与正当防卫的目的相违背，因而不属于正当防卫，应以有预谋的故意犯罪论处。
　　（2）为了保护非法利益而实施的防卫
　　如走私犯为了保护走私的赃货而将小偷打伤或打死；盗窃犯为了保护所窃的财物而把抢劫其赃物的罪犯打伤或者打死；赌博犯为保护赌资而将另一行赌徒打伤或者打死等，其防卫行为，都不具有防卫目的的正义性，因而也都不是正当防卫。
　　（3）互殴、聚众斗殴、械斗等行为
　　由于双方都是为了侵害对方，而不是为了保卫公共利益和公民个人的合法权益，没有防卫者与侵害者之分，都无权实行正当防卫。因此，双方的行为都是不法侵害而不是正当防卫。不管谁先动手伤害对方，都有侵害对方的故意，构成犯罪的，都应负刑事责任。但是互相殴斗的一方主动退让，不愿再殴斗，而另—方却紧追不停，继续行凶，这时，主动退让的一方可以进行正当防卫。
　　4、防卫行为必须是对不法侵害者本人实行
　　实行正当防卫，其目的是要排除和制止不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，一般是指不法侵害者本人；在共同犯罪中，所有共犯都是“不法侵害者”，都可以作为反击对象。但是物不能成为防卫对象。因此，要制止不法侵害只能对不法侵害者本人造成损害，不能侵害无关的第三者，包括侵害者的家属，如果在迫不得已的情况下，损害了第三者的合法权益，则应以紧急避险来处理。假如对第三者造成损害，又不符合紧急避险条件的，则应根据其有无故意或者过失来确定是否应承担刑事责任。当然，侵害第三者，必须以明知为条件，即明知其为第三者而加以侵害，则构成故意犯罪。如果在防卫过程中，由于防卫人精神过度紧张，误将第三者当做不法侵害者，而对其实行了所谓的正当防卫，则属于假想防卫。
　　对不法侵害者进行还击，是指给不法侵害行为者本人造成一定的损害。本法对于损害行为的方式、范围等，没有作具体规定。根据司法实践的经验，对正在实施不法侵害的行为者，可以直接剥夺其犯罪工具，或者以暴力方法及威胁与暴力相结合的方法，夺取不法侵害者的财产、剥夺他的自由、致伤致残，甚至可以剥夺其生命。只要没有明显超过正当防卫的必要限度，都是允许的。在对不法侵害者本人实行防卫时，只要不法侵害人已被制服，或者已经丧失侵害能力，就应当停止防卫。
　　5、防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害
　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，称为防卫过当。具体来说，防卫过当是指防卫的限度明显超过了有效地制止住正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远运超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。防卫过当，应当负刑事责任。如同其他权利的行使一样，正当防卫的实施也是和履行一定的义务相联系的，即要在法律规定的正当防卫的必要限度内进行，不能明显超过必要限度造成重大损害。否则就由正当变为非法，由对社会有益变成犯罪。因此，防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，否则，就是防卫过当，就成为一种特殊形式的犯罪。
　　确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度而造成重大损害为标准。关于什么是“必要限度”，法律没有规定具体标准。如何理解正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中有不同观点。主要有三种主张：
　　（1）“基本相适应说”
　　认为防卫行为的性质、手段、强度和后果，同不法侵害行为的性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应（不是完全相适应），才能成立正当防卫。如果两者不是基本相适应，防卫行为明显超过侵害行为，造成重大危害的，是防卫过当。
　　（2）“必要说”
　　主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为为正当防卫的必要限度。也就是说只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有危害的，就应认为是防卫过当。
　　（3）“需要说”
　　主张以符合保卫合法利益所需要的行为为正当防卫的必要限度。也就是说，防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。
　　（4）“有效制止说”
　　主张正当防卫的必要限度应是有效制止正在进行的不法侵害所必需的限度。也就是说，首先防卫人的防卫行为足以有效制止正在进行的不法侵害行为，而且防卫行为的强度同不法侵害行为的强度基本上相适应；其次，防卫人的防卫行为给不法侵害者所造成的损害是为有效制止不法侵害行为所必需的，而且这一损害结果同不法侵害行为可能造成或者正在造成的危害结果基本上相适应。
　　本法于本条明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”这一规定说明，在界定防卫是否过当时，应当将防卫行为是否明显超过制止不法侵害行为所必要的限度和造成不必要的重大损害结合起来考察。因为对不法侵害人造成重大损害不一定就明显超过必要限度，反之明显超过必要限度也不一定就对不法侵害人造成重大损害。法律允许防卫行为超过制止不法侵害行为的必要限度，只是不得明显超过；法律也允许对不法侵害人造成损害，但不能造成不必要的重大损害，只有防卫行为明显超过制止不法侵害行为的必要限度并给不法侵害人造成不必要的重大损害，才能认为是防卫过当。所谓“明显超过必要限度”，是指客观事实已清楚地表明防卫行为显著地超过制止不法侵害行为所需要的界限范围。例如，为保护较微小的合法权益，采取过大损害的防卫行为；制止强度较轻的不法侵害行为，采取过重强度的防卫行为；对于较缓和的不法侵害行为，采取激烈的防卫行为；等等。这里所说的造成重大损害，不是—个绝对的、独立的量的概念，而是相对的量的比较。即指防卫行为对不法侵害人造成损害较为悬殊的大于制止不法侵害行为应造成的损害和不法侵害行为将造成或者正在造成的损害。
　　总之，要正确地界定防卫行为是否过当，要对不同的案件作具体分析，根据不法侵害行为所侵害的权益性质，不法侵害的强度，不法侵害的缓急，以及防卫人的防卫能力和客观条件等情况，进行综合分析认定。只要防卫人的防卫行为没有明显超过制止不法侵害行为所需的界限造成过于悬殊的不必要损害，都属于正当防卫；只有防卫人的防卫行为明显超过制止不法侵害行为所需的界限，造成较为悬殊的不必要损害，才属于防卫过当。
　　三、防卫过当的刑事责任
　　本条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为的前提是进行正当防卫。但防卫过当又不同于正当防卫，有其自己的特点：一是防卫明显超过了必要的限度；二是造成了重大损害。这就是防卫过当应负刑事责任的根据。防卫过当的刑事责任、主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题。能不能定罪，就要看是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因为它是刑事责任的唯一根据。
　　（一）防卫过当的定罪
　　根据犯罪构成一般原理，防卫过当犯罪构成的要件是：
　　1、防卫过当的主体，除具名一般主体条件外，同时又是正当防卫的主体，具有防卫人和犯罪人的双重身份。
　　2、防卫过当的犯罪客体，是不法侵害人的人身权利。在这里不法侵害人具有双重身份，既是防卫对象，又是犯罪对象。但也有人认为，防卫过当的犯罪客体是社会管理秩序。
　　3、防卫过当犯罪的客观方面，是防卫者实施了不应有的危害行为并造成重大损害结果。
　　4、防卫过当的主观方面，对此存在着四种不同意见：一是故意说。认为防卫过当都是故意犯罪，因为防卫人是故意造成损害的；二是过失说。认为防卫过当都是过失犯罪，因为防卫人都是出于正当防卫的意图，并没有危害社会的故意；三是故意与过失并存说。认为防卫过当既有故意犯罪，又有过失犯罪，要根据案件的个体情况分别而定；四是间接故意与过失并存说。认为防卫过当一般是过失犯罪，但也可能有间接故意犯罪，而不可能有直接故意。我们认为，在防卫过当的场合，防卫人的行为还是属于防卫的范畴，其主观上出于正当防卫的意图，对正在进行的不法侵害实行防卫反击，只是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。因此，虽然防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的。防卫人对自己防卫过当所造成的重大损害结果通常并非故意，而是由于他在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误才铸成的。因此一般地说，把防卫过当定为过失犯罪是适当的。不过，也不能排除在少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的态度。如果这种损害结果真的发生了，就应当按间接故意犯罪处理。但是，由于直接故意犯罪是具有犯罪目的的，而防卫过当的防卫性决定了防卫人只能有正当防卫的目的，因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪。
　　防卫过当是正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的一种犯罪形态，并非独立的罪名，只是量刑时应当减轻或者免除处罚的法定情节。因此在处理防卫过当案件时，不能定“防卫过当罪”，也不宜采用防卫过当“致人伤害罪”“伤害致死罪”和“致人死亡罪”，或者在上述罪名之后附加以防卫过当。应当根据防卫过当的行为、后果和防卫人的主观心理态度，依照本法分则的有关条款来确定罪名，符合什么罪的构成要件就定什么罪。例如，防卫过当所造成的不应有的重大损害，主要是致不法侵害人重伤或者死亡，可根据防卫人的主观罪过形式，引用有关本法分则的条款，分别如下定罪：
　　（1）对防卫过当造成不法侵害人死亡的案件。如果防卫人对死亡结果的发生持间接故意的态度，定故意杀人罪；如果防卫人只预见到自己的行为可能给不法侵害人造成不必要的重伤结果，而且对这种结果的发生持有放任的态度，但由于伤害过重而导致了不法侵害人的死亡，定故意伤害（致死）罪；如果防卫人对死亡结果的发生是由于过失造成的，定过失致人死亡罪。（2）对防卫过当造成不法侵害人重伤的案件。如果防卫人对重伤结果的发生持间接故意的态度，定故意伤害罪；如果防卫人对重伤结果的发生是由于过失所致，定过失重伤害罪。
　　（二）防卫过当的量刑
　　防卫过当应当负刑事责任，但是根据刑法的规定，“应当减轻或者免除处罚”。防卫过当应当负刑事责任，表明我们刑法对任何给社会和他人造成不应有的损害的行为，不会放任不管；但应当减轻或者免除处罚，又表明刑法对这种情有可原的特殊犯罪表现出一种宽容的立法倾向。在具体的司法实践中，何种防卫过当情形应当减轻处罚，何种防卫过当情形应当免除处罚，需做到具体案件具体分析，综台考虑。一般来说，应考虑到以下诸多因素：
　　1。不法侵害行为发生的时间、空间，不法侵害行为的方法手段，不法侵害行为的强度和可能造成的结果；
　　2、防卫手段的使用、防卫过当的结果性质，防卫过当的程度大小，这些因素体现了防卫过当行为的社会危害性大小；
　　3、防卫目的的考察，即防卫人的防卫行为保护的社会利益的价值如何，一般来说见义勇为的过当，其正面价值要大于保护本人的防卫过当价值；
　　4、适当注意社会舆论的反映，既不能影响法律的严肃性，也不能挫伤社会成员实施正当防卫的积极性；
　　5、在具体量刑时，一般先考虑减轻处罚，当减轻处罚仍不足以体现情有可原应当宽恕时，才应当考虑免除处罚。
　　四、特殊的正当防卫
　　本条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据上述规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的防卫行为没有限度的规定，行为人为制止暴力侵害而造成不法侵害人伤亡后果的，属于正当防卫，不存在防卫过当问题。可见，特殊的正当防卫没有限度及损害后果的限制性规定，但防卫行为所针对的必须是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，除此之外的对其他—般性的不法侵害的防卫行为，应适用本条第一、二款的规定，而不能适用第三款对特殊正当防卫的规定。
　　特殊的正当防卫的规定主要考虑到当前社会治安状况，针对各种暴力犯罪猖獗，严重破坏社会治安秩序、威胁公民的人身安全的严峻现状，取消了原有正当防卫制度中对严重暴力犯罪防卫限度的规定，修订后的刑法增加了特殊正当防卫规定之后，可以解除被害人在紧急情况下难以掌握防卫限度的顾虑，有利于鼓励人民群众积极同犯罪行为作斗争。