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【200308038】重新审视巨额财产来源不明罪——兼论完善立法的相关措施
文/张颖栋
【作者单位】陕西省宝鸡市金台区人民法院
【摘要】
巨额财产来源不明罪自1988年产生以来，学术界和实务部门围绕该罪的存废问题展开了诸多争论。对于该罪的争论涉及到立法的正当性、犯罪构成要件以及诉讼程序等多个方面，这在刑法分则各罪中是较为罕见的。面对巨额财产来源不明罪这一存在争议的罪名，本文通过对该罪的设置正当性、主观方面、客体、客观方面等争论较多的问题进行论证和分析，认为以拒不申报、虚假申报财产罪追究行为人的刑事责任是更为合理和正当的选择。
对于曲晶同志在2003年第2期《人民司法》上发表的《巨额财产来源不明罪之实践与反思》一文中针对巨额财产来源不明罪提出的一些观点，笔者不敢苟同，愿以个人的几点认识与之商榷。
1988年1月21日，第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，首次设立了巨额财产来源不明罪，随后在1997年刑法中将其吸收纳入第三百九十五条。这是面对国家工作人员贪污贿赂犯罪日趋严重，特别是在实践中有少数官员聚敛了巨额的财富却无法查明其真实来源的情况下，为了进一步加强对贪污受贿等职务犯罪的打击力度，预防和惩治国家工作人员的职务犯罪行为，保障国家工作人员职务的廉洁性，立法机关顺应社会各界的反腐败呼声而采取的立法措施。巨额财产来源不明罪自问世以来，在司法实践中得到大量适用，确实惩罚了一批腐败分子，对遏制腐败、净化社会风气起到了一定的作用。随着我国社会主义民主法制建设的逐步完善和司法实践的不断深入，巨额财产来源不明罪已严重暴露出实践操作的局限性和法律观念的滞后性。本文试从对该罪的实然性分析和应然性思考两个方面入手，阐述笔者的观点。
一、适用巨额财产来源不明罪的实然性分析
将巨额财产来源不明罪作为贪污贿赂类犯罪的重要补充，其立法初衷具有比较明确的针对性。然而，该罪在立法的正当性、犯罪构成要件以及诉讼程序等诸多方面存在自身无法克服的缺陷，导致立法意图与法律规定之间发生冲突，当前更成为不少贪污受贿“高手”逃避惩罚的避风港。针对巨额财产来源不明罪客观上存在的种种弊端，笔者建议废止该罪名，浅谈以下几点理由：
（一）设立巨额财产来源不明罪缺乏立法的正当性。
国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收人，差额巨大的，如果本人不能说明其来源是合法的，则构成巨额财产来源不明罪。在该罪中，国家工作人员拥有巨额财产，本人拒不说明或不能说明合法来源，我们当然不能否定其来源非法的高度可能性，但是，我们同样也不能否定其来源合法的可能性。在选择的过程中，当非法性的概率高于合法性就推定为犯罪，并处以刑罚，其正当性何在？况且在先行确定行为人财产来源不明的情况下，责令行为人说明其财产来源，实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务，而这种让行为人自证其罪的做法本身就缺乏正当性。刑法的功能首先是保护然后是惩罚。对推定犯罪事实的巨额财产来源不明罪而言，立法者不能以满足个案可能的正义，而牺牲刑事法整体的正义价值。刑罚有可能冒错罚的风险，但为了不错罚，我们则宁可付出漏罚的代价。这种选择的代价是巨大的，但只有这样做才更符合立法的精神。
（二）设立巨额财产来源不明罪有悖于我国的犯罪构成理论。
我国的犯罪构成采用“四要件说”，即某一行为是否构成犯罪应从主体、主观方面、客体、客观方面进行分析，只有完全具备这四个要件，其行为才构成犯罪。在本罪中，即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释而非拒不解释其财产的合法来源，司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”之间的界限。只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源，无需探求是行为人主观上不愿解释还是客观上不能解释，依照刑法都足以定罪。行为人针对巨额财产来源不明并非没有心理态度，但其心理态度如何，对于构成本罪并未产生影响。也就是说，本罪的犯罪构成要件只有三个：主体、客体、客观方面，缺少主观方面。排除了主观方面，就等于将该罪纳入到客观归罪的范畴，明显地破坏了主客观相统一的犯罪构成理论。
（三）设立巨额财产来源不明罪侵犯了国家工作人员的财产私有权。
国家工作人员由于其身份的特殊，在行使私有权时会受到一定的限制，从而丧失部分的秘密性尤其是财产的隐秘性，这是由其身份的公共属性所决定的。但如果任由这种公权无限扩张，最终必将侵犯到私权的行使。公权只有法律允许的，才是合法的；而私权只要法律不禁止，就是允许的。可见，公权的行使具有严格的限制，而私权的行使却没有严格的禁止，相对公权而言较为宽松。我国刑法设立的巨额财产来源不明罪，对国家工作人员财产私有权的行使作了严格的限制，使得即便缺乏巨额财产来源属非法的证据，也可能因财产来源不明被定罪。我们不能容忍国家工作人员利用公权谋取私利，损害公职人员的职务廉洁性，降低人民群众对其产生的公信力。惩罚显然必要，但这种惩罚难道非要以牺牲财产私有权为代价吗？可以想像，为了随时证明自己无罪，国家工作人员不得不放弃财产来源的隐私权，如实记载、记忆有关财产来源的信息，以面临可能受到的刑罚。法律的目的究竟是废除或限制自由，还是保护和扩大自由？
（四）设立巨额财产来源不明罪违背了刑事诉讼中的无罪推定原则。
无罪推定、疑罪从无作为现代刑事诉讼的基本原则，已为各国刑事立法所接受。我国刑事诉讼法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，明确地以立法的形式接受了该原则。无罪推定、疑罪从无的原则意味着任何人在被宣判有罪之前，法律上都应被视为无罪，其诉讼逻辑顺序应是先确定犯罪嫌疑人无罪，再寻找证据证明其有罪；而不是先确定犯罪嫌疑人有罪，再寻找证据证明其无罪。根据无罪推定、疑罪从无的原则，公诉机关指控犯罪嫌疑人有罪，必须举出其有罪的证据，如果没有相关的证据或相关的证据不足以证明被告人有罪，那么他就是无罪的（也许事实上他是有罪的）。根据我国刑法对巨额财产来源不明罪的规定，证明自己无罪的责任转移到了被告人身上，实行了有罪推定的原则。行为人不能说明巨额财产的来源合法，司法机关就认为非法，因为来源合法、正当的收入怎么会说不清楚呢？正是基于这种观念，司法机关只要证明犯罪嫌疑人的收支状况相差巨大，而无需证明其收入来源是否合法，就认定该收入来源必然是非法的，并据此推导出犯罪嫌疑人有罪的结论。将无罪推定变成有罪推定，疑罪从无变成疑罪从有，显然缺乏逻辑的自足性。笔者认为，从无罪推定的原则出发，对于普通的刑事犯罪应当采用疑罪从无的原则。而本罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上，采取的是疑罪从有。这必将使落后的有罪推定原则在刑事诉讼中重新占据一席之地，以此误导侦查思维、公诉思维及审判思维。
（五）设立巨额财产来源不明罪违背了刑事诉讼的证明责任规则。
在刑事诉讼中，举证责任更多的是由公诉机关来承担。也就是说公诉机关为了指控犯罪嫌疑人有罪，必须举出确凿、充分的证据加以证明，这是一种积极、主动的举证责任，作为辩方，往往没有举证自己无罪的义务。而巨额财产来源不明罪在认定时，实行的是举证责任倒置，由“谁主张、谁举证”改为被控方举证。这就意味着如果被控方不能证明自己的财产来源合法，将被认定犯有巨额财产来源不明罪。不能说明来源合法并不意味着其财产来源非法，当事人可能出于保护个人的隐私或其它缘由而不愿说明，把不愿说明来源的财产定为“非法”，本身只是司法工作人员的一种主观臆断，而非客观事实。这种采取法律推定的手段，降低司法证明难度的做法，从根本上颠倒了控辩双方的举证责任，将本应由公诉机关承担的刑事诉讼举证责任转嫁为由被控方来承担。笔者认为，这种举证责任和诉讼风险的转移极不合理，它明显地破坏了刑事诉讼的证明责任规则，既削弱了公诉机关的举证意识，又侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利。
（六）设立巨额财产来源不明罪无法有效保障犯罪嫌疑人的人权。
在现代社会，一个国家的诉讼人权已成为反映其人权状况和诉讼文明程度的重要标志。目前，伴随着许多国家的法律规定以及多项国际公约的出台，犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的诉讼人权已得到了广泛的尊重和普遍的保护。1966年12月16日，第21届联合国大会通过了《公民权利与政治权利公约》，其中第14条明确规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪，”（1998年10月5日，我国签署加入了该公约）。反观我国刑法中的巨额财产来源不明罪，却是排斥上述诉讼人权保护措施的。公诉机关指控犯罪嫌疑人犯巨额财产来源不明罪时，即使公诉机关尚未掌握其财产来源不合法的证据，作为犯罪嫌疑人、被告人却无法享受沉默权的保护，必须要进行供述，因为闭口缄默就会被推定为无法说明财产来源合法，从而被认定为有罪，这意味着因沉默行为而被迫自证其罪。笔者认为，尽管我国尚未像英美法系国家和大多数大陆法系国家一样承认不被强迫自认其罪原则和确立沉默权制度，但如此鲜明地否定、抵制这些对诉讼人权的保护措施，却是严重违反现代刑法理念和国际司法潮流的。
（七）设立巨额财产来源不明罪在实践中更易导致行为人实施规避法律的行为。
功利主义认为，趋利避害是人的天性。在巨额财产来源不明罪中表现为犯罪嫌疑人在交代罪行时，为了避免更大的恶害（如暴露自己受贿而受到严厉惩罚），宁可选择较小的恶害（如巨额财产来源不明罪的较轻处罚）。巨额财产来源不明罪的确立，造成犯罪嫌疑人在实施犯罪行为时，有意识地毁灭证据、订立攻守同盟，以备事发之后，以巨额财产来源不明来逃避或减轻处罚。另一方面，该罪的刑罚特点又大大助长了犯罪嫌疑人的侥幸心理，给案件的彻底侦破带来很大的难度。可见来源不明不是真正的“不明”，而是不愿意说明。深究原因也不困难，主要就是为了规避法律、逃避制裁。
与此同时，适用本罪还会出现几种不利后果：
1.导致犯罪构成独立性和司法实践附随性之间的矛盾。巨额财产来源不明罪自设立以来，作为一个独立的罪名，在司法实践中极少听说哪个腐败分子单独适用过该罪，只是成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名。由于这对矛盾，致使巨额财产来源不明罪在实践中被陷于一种尴尬的境地。
2成为案件查处困难时的“圆满结局”。在侦查过程中，虽有证据表明巨额财产的来源不是贪污就是受贿，但是犯罪嫌疑人拒不交代，又没有人主动提供证据，而现有证据又不足以认定贪污、受贿。在缺乏线索、查处困难的同时，有限的办案经费迫使案件不能久拖不决，无奈之下只好选择以巨额财产来源不明罪作为结局。
3.司法机关屈从于外界压力的“合法选择”。有些案件涉及的面太广，牵涉的人员太多，有的领导认为：查处几个就可以敲山震虎，何必搞得满城风雨，查处多了也不利于地方经济发展和社会政治稳定，治病救人还是应以教育为主。就这样利用“保护干部”的合法借口，逃避法律的追究。
4.为办关系案、人情案提供了方便。司法机关已经掌握了犯罪的部分证据，现有的证据已经可以认定犯罪事实了，又何必花费大量的人力物力，清查那些来源不明的巨额财产呢？这为公诉机关办理贪污、受贿案件不积极、不主动、不深入地调查取证提供了一个兜底条款、保护条款，导致侦查适可而止、半途而废的情形出现。按照有关规定，只有在确实无法查清巨额财产非法来源的情况下，才能按巨额财产来源不明罪进行定罪处罚。而如今这么多个案中涉及到巨额财产来源不明，真的是司法机关查不清，还是司法机关很难查、不便查？
判断一个罪与刑罚的结合是否合理，主要应看是否有利于发挥刑罚的积极功能，有利于实现预防犯罪的目的，是不是符合社会形势对刑罚的需要。通过对巨额财产来源不明罪进行分析，可以看出，该罪客观上存在着诸多不可克服的矛盾和缺陷。虽然在被用于司法实践时具有一定的可操作性，但这种有限的可操作性所带来的种种“便利”，对完整的刑法价值体系造成的破坏，完全冲淡了我们期待现行法所要达到的现实效果。综上所述，设立巨额财产来源不明罪的弊明显大于利，建议依法废止该罪。
二、废止巨额财产来源不明罪的应然性思考
我国刑法试图通过设立巨额财产来源不明罪，监督国家工作人员廉洁奉公，惩治以权谋私、贪污腐化，希望依靠刑罚手段强制赋予国家公职人员说明自己巨额财产来源合法的义务，对预防国家工作人员职务犯罪，遏制腐败，净化社会风气，保证国家工作人员的职务廉洁性起到一定的积极作用。但现实中适用巨额财产来源不明罪所面临的困境和遭遇的尴尬，使我们在立法上不能寄期望于通过该罪，达到有效地惩治腐败的目的。如何高举法律的利剑，割掉阻碍社会进步、经济发展的腐败毒瘤，为反腐倡廉提供强有力的武器，已成为当前刑事立法和司法实践所要解决的首要问题。笔者建议从以下几个方面加以完善：
（一）建立国家公职人员财产申报制度与之相配套，增强实践中的可操作性。
我国刑法第三百九十五条第二款规定：“国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。”在法制健全的国家，即便是普通公民也负有如实申报自己的财产收入并依法纳税的义务，如果违反了这一义务，便会受到相应的惩处，甚至承担刑事责任。作为国家公职人员，由于受到担当职务或行使权力的公共性、廉洁性的限制，应如实申报个人财产，这一点已被各国所进行的“阳光立法”运动所印证。我国目前尚未建立规范的国家公职人员财产申报制度，现行有关财产申报制度的规定主要有以下三个：（1）1995年4月由中共中央办公厅、国务院办公厅出台的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》；（2）1997年1月中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于领导干部报告个人重大事项的规定》；（3）国务院第285号令《个人存款账户实名制规定》。上述规定因其效力仅仅停留在政策层面，未能以法律的形式加以确定，不仅影响了公众对相关制度的知晓程度和监督程度，同时也缺乏相应的权威性。笔者认为，财产申报制度不仅关系到公共权力的廉洁性，还关系到国家权力对公民隐私权的部分限制和剥夺。因此，仅以政策性文件规定无法解决因财产申报制度涉及到公职人员的财产隐私权时，本身是否具有合法性的问题。
由此可见，借助刑罚手段强制赋予国家公职人员如实申报个人家庭财产的义务，应以建立国家公职人员财产申报的相关法律为前提；只有为国家公职人员先行设定如实申报个人家庭财产的义务，才能根据其拒不履行或不能如实履行义务的行为，判断该行为是否构成犯罪。我国财产申报制度立法的现实状况，使其根本无力承担作为巨额财产来源不明罪前置法的特定任务。必要的制度尤其是法律制度的缺失，毫无疑问会为司法实践中运用该罪带来很大的困难。针对国家工作人员财产申报制度的立法现状，笔者提出以下几点建议：
1.加快进行财产申报法的制定，充实和完善我国刑事法律体系。法律义务的设定，会带来如果违反必将受到相应惩罚的后果。这种法律的确定性会使存在侥幸心理、企图混水摸鱼的腐败分子真正体会到“手莫伸，伸手必被捉”的道理，进而降低其进行贪污贿赂犯罪或再次犯罪的可能性。与此同时，建立财产申报法并使其成为刑事法的有益补充，对于构建完整的刑事法律体系将发挥极大的推动作用。
2.设置专门的机构和一整套监控机制，保障实现有法必依。拒不申报、虚假申报财产罪作为一种不作为犯罪，除了必须有其他法律法规规定相应的义务外，还应有相应的配套制度为财产申报创造良好的环境。实现有法可依的同时，必须做到执法必严。这须要设置监控公职人员财产收入状况和发现其未能如实申报财产收入的一整套发现机制和监督机构与之配套，改变以往虽有纪检监察机构却时常缺位的情况。通过立法的形式，赋予纪检监察机构全新的职能（对于这一点能否借鉴香港的廉政公署），使其真正凭借法律的强大武器始终站在惩治腐败的滩头浪尖。
3.扩大财产申报范围的外延。财产申报立法不能降低对国家工作人员的申报责任和申报要求，申报范围不仅包括申报者本人的财产收入，还应包括其全部的家庭财产和其抚养的子女、近亲属的财产。如果仅要求国家工作人员申报个人财产，对与其共同生活的配偶、子女及其他近亲属的财产收入情况不作如实申报的要求，将会给试图规避申报制度的行为人留下可乘之机。
4.立法保障的同时，在其他行为准则和规章制度中作出相应规定。如在公民道德建设实施纲要中加以提倡，在党章中加以规定，使我们的党员在任何时候都能起到模范带头作用。总而言之，要在全社会通过道德观念和社会舆论帮助国家工作人员树立公仆意识，督促其提高如实申报财产状况的自觉性。使每一个国家工作人员在上任之初、在任之时、离任之际，必须公开向社会抖露自己的家底。在任职期间，要定期向有关机关申报本人及其家庭中与之共同生活的其他成员的财产收入；当财产状况发生较大变化时，随时进行申报。更为重要的是，国家独立的审计和肃贪部门随时可以针对国家工作人员的申报状况，依法调查其实际收入情况，一旦发现与申报不符，即启动相关的司法程序，对于构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（二）设立一条更为科学、合理、规范的罪名，避免立法中的用词不准，导致司法适用上的困难。
罪名作为犯罪的名称，是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括，因此在确定一个罪名时应遵循合法性和科学性的原则。在肯定了立法选择的必要性和立法意图的正当性基础上，为贯彻法治精神，避免现行法定罪名的不科学性，笔者认为：应取消巨额财产来源不明罪，而以拒不申报、虚假申报财产罪代之，即国家工作人员违反财产申报制度，拒不申报财产或者作虚假的申报，情节严重的行为。如此以来，实践中运用巨额财产来源不明罪造成的种种弊端，将得到有效的克服。
首先，设立拒不申报、虚假申报财产罪符合立法的正当性，有利于全面实现立法意图。控制公职人员利用国家权力为个人谋取私利，聚敛钱财，应先以其他法律为公职人员设置申报个人家庭财产之义务。若行为人拒不履行或不真正履行公职人员财产申报制度，造成对如实申报财产义务的违反，其行为即构成犯罪。对于那些“来者不拒”的腐败分子来说，实实在在感受到拥有如实申报之外的财产，具有极高的风险，甚至有可能身陷牢狱，更有助于产生实现惩治腐败、震慑潜在犯罪分子的法律效果。
第二，设立拒不申报、虚假申报财产罪符合我国犯罪构成理论。根据我国犯罪构成理论，拒不申报、虚假申报财产罪符合犯罪构成的四个要件。本罪的犯罪主体是特殊主体，限于法律规定的负有财产申报义务的国家工作人员；主观方面是直接故意，即行为人明知自己的行为违反国家财产申报制度，无正当理由拒不申报财产或进行虚假财产申报；本罪的客体是国家工作人员的财产申报制度和国家工作人员职务的廉洁性；客观方面表现为不作为，有义务申报财产的国家工作人员拒不申报或者虚假申报，情节严重的行为。具有如实申报财产的义务，拒不申报或作虚假申报是本罪的可罚性根据。
第三，设立拒不申报、虚假申报财产罪有利于打击犯罪，降低司法成本。该罪的设置降低了司法机关的证明责任，只要有证据证明行为人违反了申报制度的有关规定，即可认定该行为的违法性，并处以刑罚。与巨额财产来源不明罪不同的是，本罪存在明确的犯罪时间，适用追诉时效的规定，不会再出现判决后，因查明财产合法来源发生改判的情况，从而降低了诉讼成本，维护了司法权威。
第四，设立拒不申报、虚假申报财产罪具有抑制贪污贿赂行为产生的作用。作为贪污贿赂类犯罪体系中一个重要组成部分，拒不申报、虚假申报财产罪的设置可有效地对贪污贿赂犯罪产生抑制作用。定期如实申报财产，可以使行为人因拥有未申报或如实申报的财产而担心随时会被要求对财产收入作出解释说明，始终处于一种不安状态，由此造成的压抑和恐慌，将从心理上、精神上产生遏制性效果。通过财产申报的规定和对拒不申报、虚假申报的行为进行处罚，迫使腐败官员处于两难境地，即究竟是否应当申报以及如何申报？这将从另一方面提升行为人的犯罪成本，对犯罪分子形成一种威慑，从而起到一般预防和特殊预防的作用。
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