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【200302050】巨额财产来源不明罪之实践与反思
文/曲晶
【作者单位】辽宁省葫芦岛市中级人民法院
案例1安徽省阜阳市原市长肖作新、周继美夫妇受贿折合人民币不到200万元，分别判处二人无期徒刑、死缓；另有价值人民币1200多万元的财产来源不明，分别判处二人5年有期徒刑，数罪并罚，决定执行无期徒刑和死缓。
案例22001年10月查明的沈阳市原市委副书记、市长慕绥新受贿总额人民币661.4万余元，另有人民币269.5万元财产来源不明；沈阳市原市委常委、常务副市长马向东单独受贿折合人民币591万余元，另有1068.6万余元的财产不能说明其合法来源。据此，以受贿罪判处慕绥新死缓，剥夺政治权利终身，没收个人财产；与巨额财产来源不明罪，数罪并罚，判决慕绥新死缓，剥夺政治权利终身，没收个人财产。以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪判处马向东死刑，剥夺政治权利终身，没收个人财产。
案例32001年查处的江苏省海安县医药商店原主任陆国宏受贿人民币4.49万元，而不能说明合法来源的财产价值人民币135万元。据此，以受贿罪判处陆国宏4年零6个月有期徒刑，以巨额财产来源不明罪判处其3年有期徒刑，合并执行7年有期徒刑。
随着一些国家工作人员先后被推上被告人席，越来越多的人们对巨额财产来源不明罪产生质疑，批评该罪名是腐败分子的护身符、避风港、保护伞。下面，笔者拟就巨额财产来源不明罪在实践中出现的诸多尴尬以及如何完善作初步探讨。
我国巨额财产来源不明罪依法定刑的尴尬
我国刑法的巨额财产来源不明罪与有关国家确立的该罪相比较，不仅立法时间较短、所指犯罪主体和对象范围较窄，而且说明财产来源要求较低(只要求说明来源即可)。
现实生活中的情况纷繁复杂，随着实践的深入，我国巨额财产来源不明罪仍呈现出诸多冲突，不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。主要表现为：
(一)依罪刑法定原则所判决的巨额财产来源不明罪和罪刑相适应原则相冲突，破坏了刑法的基本精神。刑法第三百九十五条规定巨额财产来源不明罪最高刑为5年有期徒刑，依现行司法解释，财产总额与合法收入的差额定罪起点为30万元，且上不封项。也就是说，即使有几十亿元的财产来源不明，对其处罚却只和几十万元的差不多。事实上几十亿元来源不明和几十万元来源不明显然是有天壤之别，但在最后的刑罚上依据刑法规定却差别甚微，罪与刑严重地不一致。
案例1中1200多万元来源不明与案例2中269.5万元来源不明可谓数额相差悬殊，但量刑上却均为5年有期徒刑。这是依据刑法第三百九十五条的规定所作的合法判决。依罪刑法定原则所作的巨额财产来源不明罪判决却违背了罪刑相适应原则。有人引用意大利著名法学家贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中所说的话，评价我国规定的巨额财产来源不明罪相当于“使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚。”
(二)同属于贪污贿赂型犯罪，巨额财产来源不明罪在与贪污罪、受贿罪等数罪并罚的量刑中地位微乎其微。许多时候，有无此罪量刑前后都一样，大大制约了打击腐败的力度，而且显失司法公正。案例2中被告人马向东不能说明合法来源的财产有1068.6万余元，这1068.6万余元，绝大多数人一辈子也挣不到这么多钱，这一近乎天文数字的罪行，已远远超过贪污、受贿的总和，但在整个定罪量刑的过程中却未起到多大作用，几乎到了可以被忽略的程度，他们被判处极刑主要是因为他们的贪污受贿罪行。
(三)刑法第三百九十五条第一款的规定为犯罪分子规避法律、减轻罪责客观上提供了可乘之机。根据犯罪心理学的理论，犯罪嫌疑人在交代罪行时，为了避免更大的恶害(如暴露自己受贿而受到严厉惩罚)宁可选择较小的恶害(如巨额财产来源不明罪的处罚轻)，假若例2中的慕绥新、马向东二人谙熟法律，与行贿者及其他涉案人员串通一气，将贪污受贿行为“成功”地转化为巨额财产来源不明罪的犯罪事实，那么不论他们实际贪污受贿数额有多大，则充其量只会受到最多为5年有期徒刑的刑事制裁。
上文所述案例中犯罪分子有为减轻罪责而规避法律的心理是极可能的，但法院对其关于巨额财产来源不明罪的判决，依照法律已经最为严厉。
但法律意义上的来源不明，绝不意味着事实上的来源不明，它肯定有所来路，不可能无地生金，家中的巨额财产不会从天上掉下来。之所以说不明白，或者是这些犯罪分子有意钻刑法第三百九十五条的空子，或者说刑法的这一条无意间为犯罪分子开辟了一条生路。比如案例1中肖作新夫妇对1200多万元“来源不明”的巨额财产实际是心知肚明的，因为送礼的人不是默默无闻学雷锋，而是要取悦于肖作新夫妇，那么不可能不让他们知道；对于数额不大的赃款忘记了是谁给的、从哪儿拿的，那是可能的，但对那些大额的几万、几十万的款物是不会不知道的。他们对所敛的这些巨财心明如镜，但乐意于装聋作哑，要么咬紧牙关不说，要么以忘记为说辞。而且这些人几乎是不约而同地得了“健忘症”，对贪污受贿的不义之财想不起来、说不明白，原因也大体就是如下几种：避重就轻，妄图逍遥法外，逃避刑事制裁；继续充当行贿者或有关人员的“保护伞”；这笔巨额财产可能涉及到不想告人的其他案件或者涉及到目前还在位的有权有势的人物。他们不说、不交代，是在为自己留后路，是在为自己留下更大的“保护伞”；只要司法机关不掌握证据，巨额财产就是一笔糊涂账，最终只能适用巨额财产来源不明的罪名。刑法如此规定的第三百九十五条第一款使犯罪分子达到了避重就轻、规避法律的目的；刑法规定的这一罪名是一个“口袋罪”，它恰似一个筐，犯罪分子都自己往里装说不清道不明的罪行，反正最多判5年徒刑、财产没收而已。即使数罪并罚，并入的巨额财产来源不明罪也轻若鸿毛，没有多少分量，所以说这样的内容规定实际上相当于为犯罪分子建立了一幢“避难所”。
(四)巨额财产来源不明罪偏轻的刑罚与该罪的社会危害性不相称，而且缺少量刑位阶。案例3中被告人陆国宏有135余万元巨额财产来源不明罪，所判刑罚竟和盗窃1万元以下的财物所判刑罚一致，而且从社会危害性等角度看，前者远大于后者。但这样的判决是符合刑法规定的。
虽然贪污、受贿罪与巨额财产来源不明罪罪名不同，但其客体是相同的，且性质基本相同，巨额财产来源不明罪来源不明的巨额财产也大多是通过贪污贿赂等手段非法取得。巨额财产来源不明罪之定罪起限是30万元，即使来源不明的财产上千万元，最高刑罚也只有5年有期徒刑，若认罪态度好，还有判拘役的可能，这与贪污受贿罪的量刑标准相比，可谓大相径庭。贪污罪10万元起，判处10年以上有期徒刑，情节严重的，要处以死刑。因此，贪污贿赂的犯罪分子们有可能利用巨额财产来源不明罪逃脱罪责，减轻刑罚。
从犯罪数额上看，以人民币为单位，这些犯罪分子来源不明的巨额财产是其贪污受贿所得的几倍、十几倍甚至几十倍，但相对于无期徒刑、死刑来说，5年有期徒刑不过是小巫见大巫，差距太大。比如案例1的肖作新夫妇1200多万元的财产来源不明，是其受贿数额的近7倍，却只判5年有期徒刑；而受贿罪已分别判处无期徒刑、死缓。
(五)构成巨额财产来源不明罪的起限30万元过于公式化。历次相关司法解释规定的立案标准都只规定了一个起限，且呈上升趋势。对于全国一些地区来说起限过高。因为我国，东西南北中经济发展不平衡，故对于这一罪名的定罪标准应该依据各地的实际情况而确定，不能一概均以30万元为起限，否则，不必说县、乡，就是有相当数目的中小城市的腐败分子也容易漏掉这一空隙很大的法网，就会出现自1982年规定此罪名20多年以来，有些地区从未判决过一例这样案件等困境。
(六)刑法中巨额财产来源不明罪是独立的罪名，但形式上却几乎百分之百表现为附加罪，未见它独立存在。在我国，此罪名自设立以来似乎就成了贪污贿赂犯罪分子们的一项附带罪名，几乎没有哪一个腐败分子单纯因为被查出巨额财产来源不明而被以此罪定刑的，即一个腐败分子若不是因为在其他犯罪行为上“做事不密”而东窗事发，巨额财产来源不明罪也适用不到他头上。究其原因是，适用这一罪名惩罚相应犯罪的机制存在着严重的缺陷。
我国虽在1982年就规定了巨额财产来源不明罪，但直到1995年4月才出台《党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》，1999年才实行储蓄实名制，2000年末才将财产申报制度扩大到省(部)级现职领导干部的家庭。在此前，巨额财产来源不明罪没有任何辅以凭借的前置制度。同时，即使在这些制度面前，我国至今仍然没有一个强有力的专门的机构和一套法定的程序来定期或不定期地对各级党政官员及其家庭的真实收入情况进行调查。
巨额财产来源不明罪在渊源与困境中求完善
面对我国巨额财产来源不明罪进退两难的实际情况，纵观国内外巨额财产来源不明罪的发展现状，借鉴外国的经验，为了更有效地惩治腐败，为了提高加入WTO后我国法律与国际接轨的进程，必须完善我国的巨额财产来源不明罪制度体系。
一、应该科学合理地使用巨额财产来源不明罪这一罪名。
一个职务犯罪的案件，在被指控一方不能说明其财产与合法收入的差额部分的来源、司法机关又不能证明差额财产的合法性时，我们可以推定其差额财产的来源是非法的，并且可以直接追究被指控一方的刑事责任。这种推定，不是无根据的推定，而是根据不明财产可能属于贪污、受贿等犯罪所得的高概率的基础上作出的推定。但由于是推定，有可能将行为人重罪轻判了；或者无罪定有罪、轻罪重判。因此巨额财产来源不明罪是在司法机关不能证明行为人的作为或不作为犯罪情况下的一种推定，这种推定有可能宽纵罪犯也有可能冤枉无辜。国家将其规定为犯罪，同时规定较轻的法定刑，实际上是在两难之间追求一种平衡，体现了一种比较特殊的刑事政策。
所以只能将巨额财产来源不明罪作为解决尴尬中的一种司法技巧、作为侦查中的最后手段。即，对国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入的，应当尽可能查明其来源，并根据取得非法所得方式，依照刑法有关规定定罪处罚，不得草率认定为该罪。只有在用尽现有的侦查手段和技术进行细致地侦查后、在确实无法查明被告人可能犯有的其他罪行时，才能以该罪处理。否则一方面可能放纵犯罪，一方面将来一旦查清这部分财产的来源不得不重新处理，也增加了工作量。
二、竭力减少巨额财产来源不明罪的使用，加大对贪污、贿赂、挪用公款罪的侦查力度。
笔者曾在某市做了一个调查，得到了这样的数字：该市两级检察院侦查贪污贿赂型犯罪2001年立案76件80人、提起公诉的35件36人，2002年立案64件67人、提起公诉的32件36人。数字表明，提起公诉的不多于立案的一半，为何会出现此种情况、如何加大此种犯罪的侦查力度？笔者认为：
1.规范检察机关对职务犯罪的侦查机制，减少外围因素造成侦查搁浅的发生。首先，如何管理侦查经费及其来源问题，使其充足、保证侦查的正常运行；其次，如何避免个别侦查人员一遇到调查取证有困难便笼统地以巨额财产来源不明罪处理，这里包括对侦查人员的使命感之激励和监督问题；再次，如何避免在此类犯罪侦查中因关系案、人情案大事化小、小事化了的状态，可考虑对侦查人员的“侦查”等等。
2.能认定为其他职务犯罪的，尽力不适用此罪名，这其中有个证明标准问题。比如，贪污贿赂犯罪如何规定算作证据充分，借鉴西方的实践、依据我国的国情应适当放宽固有的证据标准，扩大法官、检察官基于正义至上的自由裁量权。
3.独立设置惟一的工作职能是收集贪污贿赂型犯罪之证据的机构，并采取多种措施层层保护、隔离之。
4.应建立对国家工作人员举报激励机制，对国家工作人员的腐败行为不要仅仅停留在发发牢骚、说点怨言上，或者事不关己、高高挂起，应鼓励群众以积极的作为面对腐败。比如可跨级到中央举报，对于举报有线索的要给予高酬奖励等。
三、应做好法律制度上的前置工作。
应当说，我国刑事立法对巨额财产来源不明罪的选择是和建设法治国家的方针、罪刑法定的原则相符的，考虑到了刑法的罪名体系及其与贪污罪、受贿罪等的分工。这种选择正是刑罚权配置科学性的体现。
但是巨额财产来源不明罪在我国的实施比照他国来讲，效率却不高，效果却不好。笔者认为，我国目前腐败现象严重的原因除了社会宏观环境和腐败分子的个人因素之外，必要的制度尤其是法律制度的缺失是不容忽视的。一是从预防犯罪的目的出发，刑法这张“红牌”应该有宪法、民法、行政法的“黄牌”警告为前置，否则刑法的正当性、科学性、合理性等都会受到质疑。二是从政策的角度看，预防犯罪、惩治犯罪的统一战线是由刑法、社会道德、纪律、民事法律制度和行政法律制度等一道组成的，刑法是预防犯罪的最后一道防线。
四、在机制上促成巨额财产来源不明罪独立发挥作用。
要有效遏制和减少腐败现象，最具关键性和治本性的措施是建立一整套与巨额财产来源不明罪配套的监控官员财产和发现其非法巨额财产的机制，建立一个多方面、多渠道、多层次、互相联结、互相作用的全方位的监督体系，使掌握国家管理权的机构及其人员切实处在强有力的监督、制约之下，从而一方面能够引导公职人员自觉依法行使职权，另一方面能够减少滥用权力进行贪污的机会，促使公职人员中廉洁者更加自律，不廉洁者无机可乘，是这一罪名得以真正发挥作用的根本。
我国现行家庭财产申报制度中申报内容过于狭窄，仅涉及本人工资、各类奖金、津贴及福利费、从事咨询等劳务所得年度收入等，而不涉及原有财产状况和配偶、其他家庭成员的收入等，实际上无法全面掌握这些领导干部个人财产增长的实际状况，更无法动态地审查和评价其财产来源的合法性。所以我国家庭财产申报效果不佳。笔者建议可从以下方面予以完善：
(一)在宪法中对国家工作人员的财产申报制度作出原则性的规定，同时制定详细的法令对宪法规定的原则加以具体化。
(二)在有关公职人员行为准则的法律中作出相应规定。如韩国的公职人员道德法、美国的政府道德法等均包含关于国家公职人员财产申报的专门规定。
(三)制定专门的财产申报法，将公务员的财产情况向民众和监督部门公开，接受审查和监督，即不少国家和地区所称的“阳光法案”。具体地说：
1.建立专门机构和一套严谨的法定程序，使这一专门机构严格依据规定专门从事家庭财产申报工作，而且应赋予机构特殊职权和手段，以加大监管力度。
2.扩大申报的主体范围，不仅规定“位高权重”的县(处)级领导干部进行申报，而且对于“位不高权也重”的公、检、法、工商、税务等特殊国家机关或部门的国家工作人员也应规定进行收入申报。
3.申报的对象不应是外延过宽的“财产”，而应规定是“收入”申报，以免给规避申报者留下可乘之机。
4.不仅规定日常申报，而且应借鉴国外立法，还要规定初任申报、离职申报，以便使申报主体的财产状况始终置于监管之下。
五、在立法上，我国的巨额财产来源不明罪应从以下方面修正：
1.提高该罪的最高刑为无期徒刑。将该罪不定位最高刑为死刑，主要考虑三点因素：一是该罪属于推定犯罪事实的犯罪，赖以定罪的证据达不到判处死刑所要求的证据铁证如山的强度；二是判处死刑执行后不具有可逆性，对可能查清的正当来源查清后无法逆转已执行的死刑判决；三是它属于经济犯罪，定最高刑为死刑，不符合财产犯罪刑罚轻刑化的国际刑罚主流。
2.刑法中对该罪的附加刑部分，除并处没收财产的差额部分外，应增设罚金条款。从上文所述的案例中能明确看出：“没收财产的差额部分”，仅是“现存”的非法财物，在案发前这些腐败分子已挥霍的财物并未包括在内，而且很大可能为给予财物者谋取了利益，侵害了集体、国家利益。若规定罚金条款会具有更鲜明的惩戒性质，同时也在社会上能起到更好的预防犯罪作用。
3.适当比照贪污、受贿罪，依据非法所得的犯罪数额和情节轻重，划分若干档次，分档量刑。可将本罪刑罚分为两个档次，差额巨大为第一档次，应高于贪污、受贿等罪相应的量刑幅度7年以下有期徒刑；差额特别巨大为第二档次，应低于贪污、受贿等相关犯罪的最高法定刑，处7年以上有期徒刑直至无期徒刑。
4.在各刑期档次幅度内应规定数额幅度，在此幅度内，应规定全国各省、自治区、直辖市根据各自的具体情况，确定具体的数额起点，报全国人大常委会备案。
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