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【200308036】巨额财产来源不明罪的法定刑问题质疑——兼与曲晶同志商榷
文/孟庆华
【作者单位】中国人民大学，北京化工大学
2003年第2期《人民司法》发表了曲晶同志所撰《巨额财产来源不明罪之实践与反思》（以下简称“曲文”）一文。该文结合司法实践中所审判的3件巨额财产来源不明犯罪案例，分析了此罪在法定刑方面存在过轻的问题及其成因，并建议提高巨额财产来源不明罪的法定刑，即“适当比照贪污、受贿罪，依据非法所得的犯罪数额和情节轻重，划分若干档次，分档量刑。可将本罪刑罚分为两个档次，差额巨大为第一档次，应高于贪污、受贿等罪相应的量刑幅度7年以下有期徒刑；差额特别巨大为第二档次，应低于贪污、受贿等相关犯罪的最高法定刑，处7年以上有期徒刑直至无期徒刑。”笔者不赞同此观点，而认为巨额财产来源不明罪所规定的最高刑5年有期徒刑是基本适宜的；巨额财产来源不明罪与贪污、受贿两罪构成要件有重要差异，法定刑不能完全等同；巨额财产来源不明罪法定刑失轻主要是由司法实践造成的，并不在于立法规定。具体理由如下：
一、设置巨额财产来源不明罪是惩罚犯罪而不是纵容犯罪
“曲文”认为：刑法如此规定的巨额财产来源不明罪使犯罪分子达到了避重就轻、规避法律的目的；刑法规定的这一罪名是一个“口袋罪”，犯罪分子都自己往里装说不清道不明的罪行，反正最多判5年徒刑、财产没收而已。即使数罪并罚并入的巨额财产来源不明罪也轻若鸿毛，没有多少分量，所以说这样的规定实际上相当于为犯罪分子建立了一幢“避难所”。据此观点，似乎可以得出这样的结论：设立巨额财产来源不明罪成了保护贪官或纵容犯罪者的原因，由于在刑法中设置了该种罪名，使得贪官们不能受到追究或者被从轻发落。笔者认为，这实际上是一种偏见，也不符合立法意图。
巨额财产来源不明罪起源于一些国家工作人员拥有无法说明合法来源的巨额财产，因无法律规定而使罪犯逍遥法外的历史背景。本罪的设立，为司法机关同国家工作人员拥有巨额非法财产的犯罪行为做斗争提供了法律依据。它有利于打击和惩治一些国家工作人员隐蔽狡猾的犯罪行为；有利于惩治腐败，加强廉政建设；有利于整饬社会风气，维护社会稳定；有利于保障改革开放的顺利进行。{1}因此，巨额财产来源不明罪的设立是为了惩罚贪官，而不是为了保护贪官。而在司法实践中之所以产生巨额财产来源不明罪成了纵容犯罪的原因的观念，其关键在于倒置惩罚犯罪的结果与纵容犯罪的原因两者之间的因果关系。正确地理解两者关系应当是：设立巨额财产来源不明罪是为了惩罚犯罪所产生的一种结果，却非为了纵容犯罪而设立巨额财产来源不明罪。对于国家工作人员拥有的来源不明的巨额财产，如果能适用贪污、受贿等罪名惩治，肯定不会再设立巨额财产来源不明罪；正因为不能适用贪污、受贿等罪名惩治，所以才有必要设立巨额财产来源不明罪。因此，设立巨额财产来源不明罪是惩罚犯罪的一种结果，绝非是纵容犯罪的一种原因。
在此需要明确的是，立法上的问题与司法上的问题不能混同。在立法上，巨额财产来源不明罪并不存在问题，因为该罪的起源是，“面对当时国家工作人员的贪污贿赂犯罪渐趋严重，特别是在实践中有少数官员聚敛了巨额的财富却无法查明其真实来源的情况，我国的最高立法机关顺应人民群众的反腐败呼声而采取的立法措施，是对当时刑法典中关于惩治贪污罪和贿赂罪的重要补充”。{2}事实上，在立法中也完全有必要对巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪设置轻重有别的法定刑，因为不同的犯罪，其社会危害性程度是不相同的。“该罪的着眼点主要在犯罪嫌疑人对其‘说明义务的违反’，而不在于其非法财产的状况或非法取得的行为。如果仅仅关注犯罪嫌疑人的非法财产，将该罪与贪污、受贿同罚，则无异于客观归罪。因此，我国刑事立法对巨额财产来源不明罪的选择是和建设法治国家的方针、罪刑法定的原则相符的，考虑到了刑法的罪名体系及其与贪污罪、受贿罪等的分工。这种选择正是刑罚权配置科学性的体现。”{3}
应当说，司法实践中存在的适用巨额财产来源不明罪欠妥当问题，与立法上如何惩治巨额财产来源不明罪的规定并无直接的因果联系，毫无疑问，它们应该属于两个不同性质的问题，既不应相互混同，也不能将司法实践中的问题推论成为立法上存在的问题。
二、巨额财产来源不明罪的法定刑不能等同于贪污、受贿等罪的法定刑
“曲文”认为：“虽然贪污、受贿罪与巨额财产来源不明罪罪名不同，但其客体是相同的，且性质基本相同，巨额财产来源不明罪来源不明的巨额财产也大多是通过贪污贿赂等手段非法取得。”巨额财产来源不明罪之定罪起限是30万元，即使来源不明的财产上千万元，最高刑罚也只有5年有期徒刑，若认罪态度好，还有判拘役的可能，这与贪污受贿罪的量刑标准相比，可谓大相径庭。贪污罪10万元起，判处10年以上有期徒刑，情节严重的，要处以死刑。因此，贪污贿赂的犯罪分子们有可能利用巨额财产来源不明罪逃脱罪责，减轻刑罚。
应当承认，巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有着密切的联系，很多巨额财产来源不明罪其实就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。{4}尽管如此，巨额财产来源不明罪却不能等同于贪污罪与受贿罪。这是因为巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪等犯罪在犯罪客体、犯罪客观要件等犯罪构成上有重大差异：（1）客体不同。贪污罪侵犯的客体是复杂客体，既包括公共财物的所有权，又包括同家工作人员履行职务的廉洁性。受贿罪侵犯的客体为国家机关的正常活动及国家有关廉政建设的管理制度。{5}巨额财产来源不明罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性。{6}（2）客观要件不同。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。而巨额财产来源不明罪则是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。
笔者认为，巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪属于性质有别的罪名，两罪不容相互混同。在前述观点中，将贪污罪、受贿罪的犯罪数额与巨额财产来源不明罪的犯罪数额相提并论、混为一谈，这就从犯罪构成要件方面混淆了巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的本质区别。不可否认，贪污、受贿的赃款与巨额财产来源不明犯罪的认定具有直接相关的密切联系。更确切说，绝大多数案件就是将贪污、受贿的赃款确定为巨额财产来源不明罪的。即使如此，也不能把巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪这几个属于不同性质的犯罪相混同。在司法实践中，之所以将贪污、受贿的赃款确定为巨额财产来源不明罪，而不确定为贪污罪、受贿罪，关键在于：虽说是贪污、受贿的赃款，但却不符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成，而完全具备巨额财产来源不明罪的构成条件，因此，只能被认定为巨额财产来源不明的犯罪。
在刑法分则中，依据不同犯罪构成所要求的不同的客观要件，常常是正确区分不同犯罪的重要方法。我国刑法中的许多犯罪在客体要件和主体要件上是相同的，在主观方面也是相同或基本相同的，法律之所以把它们规定为不同的犯罪，主要就是基于犯罪客观方面的不同。例如侵犯财产罪中以非法占有为目的的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪之间的区别，就是如此。这也就是立法对犯罪客观要件往往要加以具体规定的原因所在。{7}
同理，对国家工作人员所拥有的巨额财产，根据来源的方式不同，也可以确定为巨额财产来源不明罪、贪污罪、受贿罪等不同性质的罪名。换言之，如果国家工作人员的巨额财产来源明确，是由国家工作人员利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物；或者是国家工作人员因为给他人谋取利益，而利用职务上的便利索取的他人财物，或者属于非法收受的他人财物，则分别构成贪污罪、受贿罪。但是，如果国家工作人员的巨额财产来源不明确，其财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，经责令其说明来源，不能说明其来源合法的，则只能构成巨额财产来源不明罪。
总之，巨额财产来源不明罪与贪污和受贿两罪同属于数额犯，但由于它们在犯罪构成要件上的重要区别，因而各自规定不同的数额标准，并以数额为依据确定不同的量刑幅度，这属于异罪异罚，应该认为是理所当然。如果认为行为人的巨额财产是通过贪污、受贿等非法方式所获，若能查证属实，则应该直接以贪污、受贿等罪定罪处罚，而不应构成巨额财产来源不明罪。否则，不同犯罪构成的罪名均规定相同的数额标准与量刑幅度，难免会造成混淆一罪与数罪界限的严重后果。
三、巨额财产来源不明罪的5年最高刑期基本适宜
刑法第三百九十五条第一款规定，犯巨额财产来源不明罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役。单纯从本罪犯罪构成要件上来看，应该说最高刑期为5年有期徒刑基本上是适宜的，无所谓是轻还是重。但是，比较而言，巨额财产来源不明罪的最高刑期5年同贪污与受贿两罪的最高刑死刑相比悬殊甚大。
有学者认为，规定如此悬殊的法定刑，究其立法原意，主要是考虑到巨额财产来源不明罪非法所得来源的多样性、复杂性。从司法实践来看，可能有个别人巨额财产来源是通过其他违法渠道得来的，虽不合法，但不一定构成犯罪，而由本人不能说明财产的来源是合法的，被认为是非法所得，如民事侵权行为等。{8}
笔者认为，罪与罪之间比较刑期的高低欠缺一定的科学性。每个具体犯罪的刑期设置，主要是根据犯罪本身的特点即犯罪构成要件而设置的。一般而言，社会危害性严重的，其所设置的刑期也相对较重；反之，社会危害性不太严重的，其所设置的刑期也相对较轻。刑期的设置是以社会危害性大小为标准的，而比较罪与罪之间的刑期高低是以何种标准呢？至今尚未见到学术界有人提出具体判断标准。在欠缺科学性的具体标准情况下，就很难得出结论说拥有来源不明的巨额财产1000万元被处以巨额财产来源不明罪5年有期徒刑而轻于贪污1000万元被处以死刑，其关键在于：相同的犯罪数额在不同的罪名中所反映出来的社会危害性有轻重大小之分。举例而言，拥有1000万元来源不明的财产与贪污1000万元两者反映出来的社会危害性有重要差异，因而在分别依据巨额财产来源不明罪与贪污罪处罚时即可作出轻重不同的两种刑罚。
【注释】
{1}宣炳昭著：《惩治贪污贿赂犯罪的理论与实践》，陕西人民出版社1992年9月版，第260页。
{2}查庆九：“这条刑律何以尴尬——析反腐败斗争中‘巨额财产来源不明罪’的处境”，载《法制日报》2001年6月3日第2版。
{3}卢建平：“刑事政策与巨额财产来源不明罪”，载《检察日报》2001年12月14日第3版。
{4}刘家琛主编：《新刑法条文释义》（下），人民法院出版社1997年5月版，第1736页。
{5}颜茂昆等著：《刑法适用新论》（下），吉林人民出版社2001年6月版，第1781－1798页。
{6}赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年2月版，第847页。
{7}赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年9月版，第155页。
{8}陈兴良主编：《职务犯罪认定处理实务全书》，中国方正出版社1996年5月版，第700页。
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