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单位走私罪中主管人员或者直接责任人员又构成个人走私犯罪的应实行数罪并罚
【最高人民法院司法政策精神】
十八、关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题
具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。
依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者个人设立公司、企业、事业单位后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。
根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。
——最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（2002年7月8日，法〔2002〕139号）
【最高人民法院法官著述】
第二，单位走私犯罪的主管人员或者直接责任人员又构成个人走私犯罪的，如何定罪量刑？行为人多次参与走私活动，有的行为构成单位走私犯罪，有的行为则构成个人走私犯罪，均应依法处理，但对于具体如何处理，有不同看法。一种意见认为，对于单位犯罪和个人犯罪应从犯罪数额、危害后果等方面区分主次，按主要的犯罪处理，即如果单位走私是主要的，全案均认定为单位犯罪(具体罪名不同的除外)，反之则全案认定为个人犯罪；量刑时按相加后的数额确定刑罚，如果按单位犯罪处罚的，应当酌情从重，反之则酌情从轻。这一观点的主要理由是同种数罪不得并罚。另一种意见认为，作为单位的主管人员或者直接责任人员构成的走私罪与其作为自然人犯罪主体构成的走私罪是两回事，不能混淆。因此，两者即使具体罪名相同，也应当实行数罪并罚。理由是：同种数罪不得并罚只是一条理论原则，不是刑法上的禁止性规定，应当允许有例外情况。判决宣告后发现漏罪或者又犯新罪的情形就属于例外。笔者倾向于后一种意见。在具体判决的时候可以做些技术处理。《意见》之所以没有涉及这个问题，是因为这种犯罪现象尚不具有普遍性，可以留给个案处理。
——苗有水：《走私犯罪的认定及法律适用》，载《人民司法》2002年第9期（
总第464期）
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