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【200209004】走私犯罪的认定及法律适用
文/苗有水
【作者单位】最高人民法院
修订后刑法颁布以来，人民法院在审理走私犯罪案件过程中面临着许多适用法律方面的复杂、疑难问题。为了解决这些问题，最高人民法院于2000年10月8日公布了《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释细化了走私犯罪的定罪量刑标准，对于司法机关办理走私犯罪案件起到了良好的作用。但是，随着近年来国内外经济形势的发展、经济交往手段的转换，走私犯罪案件往往表现得极其复杂，新情况、新问题层出不穷，其中有许多疑难问题没有在上述司法解释中得到解决。为此，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署共同开展了调查研究，根据修订后刑法及有关司法解释的规定，在总结侦查、批捕、起诉、审判工作经验的基础上，制定并下发了最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。本文试结合《意见》的有关内容，就走私犯罪的认定及法律适用问题谈几点浅见。
一、如何认定走私犯罪的主观故意
走私犯罪均为直接故意犯罪，是一种故意逃避海关监管、破坏国家对外贸易管制的行为。其中涉税的走私犯罪具有非法牟利目的，非涉税的走私犯罪通常也具有非法牟利目的，如走私淫秽物品、文物等，但不是必然以牟利为目的。对走私犯罪的主观故意在理论上不难理解，行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。但从司法实践的角度看，走私犯罪行为人的主观故意的认定，往往是走私刑事案件中关乎行为人罪与非罪争议的焦点。走私犯罪是一种典型的行政犯，即由于违反了行政法律法规且情节严重而构成犯罪，其行为的犯罪性需要依赖于行政法律法规的规定去认识，因而不少走私犯罪分子以对海关行政法律法规的无知为遁词否认其具有走私的主观心理。同时，由于走私犯罪行为通常发生在对外贸易活动中，证明该行为的证据常因涉及境外而难以取得，又由于走私犯罪的智能化趋向越来越明显，常常有达到一定规模的公司、企业参与其中，犯罪分子具有较为充分的反制裁准备，因而在行为人拒不如实供述的前提下，侦查人员极难取得证据有效地证明行为人的犯罪心态，客观上业已给走私犯罪的认定带来相当的难度。鉴于此，在特定场合应当允许司法机关推定行为人具有走私的主观故意。
基于上述理由，《意见》认为：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：(一)逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；(二)用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；(三)未经海关同意，在非设关的码头、海(河)岸、陆路边境等地点，运输(驳载)、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；(四)提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；(五)以明显低于货物正常进(出)口的应缴税额委托他人代理进(出)口业务的；(六)曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；(七)其他有证据证明的情形。”这里，容易引起争议的是关于“应当知道”的表述。有一种观点认为，作为犯罪故意认识因素的明知，仅限于已经知道，但应当知道是指应当知道而不知道，属于犯罪过失的要素。笔者认为，这种观点不能不说是一种误解。这里的应当知道是根据客观事实推定的明知，不能理解为应当知道而不知道，即在上述诸情形下人们的生活经验已经排除了行为人不知道的可能性。这种主观心理与犯罪过失无关。实际上，现行法律和有关司法解释性文件已经运用应知或者应当知道来诠释犯罪故意的内容。例如，刑法第二百一十九条第二款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局于1998年5月联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》也明确将明知解释为“知道或者应当知道”。
二、如何认定走私犯罪行为人的概括主观故意
走私犯罪行为人的概括主观故意问题，存在于行为人对其走私的具体对象不明确的案件中。实践中经常遇到的一类案件表明，行为人具有走私的主观故意，但没有证据证明其对所查获的走私货物、物品的性质具有明知的认识。例如，走私犯罪嫌疑人在未设关的边境偷运伪造的人民币入境，被查获后自称不知道所运输的是假币，而以为是汽车配件。这种案件如何处理？对此有两种相互对立的观点。第一种观点认为，构成特定的走私犯罪，如走私假币罪、走私毒品罪等，行为人主观上仅有一般的走私故意还不够，必须对特定货物具有明知的认识。理由是：走私罪是一个类罪名，包括走私普通货物、物品罪，走私假币罪等多种具体犯罪，各种具体犯罪的认定必须符合具体的犯罪构成。因此，在认定犯罪故意时必须要求行为人对于具体的犯罪对象具有明知的认识。第二种观点认为，行为人主观上具有走私的犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，理论上可以称为概括的主观故意，此种故意支配下的行为应当认定为犯罪行为。理由是：行为人主观上具有走私的故意，虽然尚无证据证明其对走私的具体对象有明确的认识，但这种实际对象已经涵盖在行为人所能认识到的对象范围之内。持这种观点的同志还认为，如果有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的就不按实际走私的对象定罪，那么在实务中会发生困难。不按实际走私的对象定罪在许多场合意味着按照所误解的走私对象定罪，通常认定为走私普通货物、物品罪，而走私普通货物、物品罪是以偷逃应缴税额的大小为定罪量刑标准的，在上述场合显然无法认定偷逃应缴税额。为了避免此种困难并方便司法实务，应当将那种把走私对象甲误认为走私对象乙的情形一律作为概括故意的情形来处理，而不是作为涉及罪与非罪的对象认识错误来处理。换言之，一律根据实际的走私对象定罪处罚，便于司法操作，并有利于从严打击犯罪。《意见》采纳了后一种观点。《意见》认为，走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪的构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。司法实践中通常也是按照这种观点处理的。典型的案例是最高法院曾经核准死刑的被告人庄添活走私假币案。被告人庄添活于1998年7月23日受台湾地区走私分子雇佣，从台湾运载电脑零件到大陆海域交给大陆走私分子，双方欲交接货时被我公安缉私艇截获。缉私人员在被告人庄添活等驾驶的“天吉福”号渔船的暗仓里查获18箱百元面额的机制版假人民币，共计62647300元。案发后，被告人曾辩称其不知道所偷运入境的是假币，但知道是走私物品。这就是所谓具有走私的概括故意。
三、关于走私犯罪的客观行为
走私罪是个类罪名，包括刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第一百五十五条第(三)项、第三百四十七条、第三百五十条第一款规定的12个具体罪名，即走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫秽物品罪，走私普通货物、物品罪，走私固体废物罪，走私毒品罪，走私制毒物品罪等。由于走私犯罪行为方式的多样性和复杂性，要想从总体上对走私罪的客观行为作出描述是比较困难的。事实上，涉税走私犯罪(指走私普通货物、物品罪)和非涉税走私犯罪(如走私毒品罪)在性质上和社会危害性的评价方面有很大的区别。但是，从本质上看，无论哪一种走私犯罪，都离不开这么几个特征：一是违法性，指违反海关法规；二是牟利性或者破坏性，即逃避海关监管，偷逃关税，或者以其他方式破坏国家对外贸易管制；三是严重的社会危害性，这就是说，走私行为情节严重的构成走私犯罪。从形式上区分，走私行为表现为以下几种：一是绕关走私，即从未设海关的地点或者不经过海关，运输、携带国家禁止进出境的物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。这种走私行为的特点是根本不向海关申报而逃避海关监管。二是通关走私，即经过设立海关的地点，但采取伪报、瞒报、伪装、藏匿等欺骗手段，瞒过海关的监督、检查，运输、携带、邮寄国家禁止、限制进出口或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。三是后续走私，即未经海关许可并且未补缴应缴税款，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物或者特定减税、免税进口的货物在境内销售牟利的。四是海上(水上)走私，即在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。五是间接走私，即直接向走私人非法收购国家禁止进口物品，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的。关于走私犯罪的客观行为，实践中有以下几个争议问题需要研究：
第一，如何理解刑法第一百五十四条第(一)项、第(二)项规定的销售谋利？对销售牟利应当灵活理解。实践中，经常发现一些不法分子逃避海关监管，擅自将保税货物在境内销售，但并未实际谋取了利益，有的甚至因为受骗上当遭受了损失；还有的不法分子没有销售保税货物，但通过抵债、入股等手段利用保税货物在境内牟利。上述情况似乎不具备销售牟利的全部内容，但行为人逃避海关监管、偷逃关税的走私本质已经凸现出来了。因此，这些情形均应根据立法本意认定为后续走私。基于此种考虑，《意见》指出，刑法第一百五十四条规定的销售牟利，是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪，应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定，实际获利与否或者获利多少并不影响定罪。
第二，如何认定利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物行为的性质？加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证是海关根据国家法律法规以及有关政策性规定，给予特定企业用于保税货物经营管理和减免税优惠待遇的凭证。利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物，实质是将一般贸易货物伪报为加工贸易保税货物或者特定减免税货物进口，以达到偷逃应缴税款的目的，应当适用刑法第一百五十三条以走私普通货物、物品罪定罪处罚。如果行为人与走私分子通谋出售上述涉税单证，或者在出卖批文后又以提供印章，向海关伪报保税货物、特定减免税货物等方式帮助买方办理进口通关手续的，对卖方依照刑法第一百五十六条以走私罪共犯定罪处罚。买卖上述涉税单证情节严重尚未进口货物的，依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚。有一种观点认为，买卖进口货物减免税批文等涉税单证的，应当一律以走私普通货物、物品罪认定，因为此种减免税批文的惟一用途就是走私。这种意见似乎欠妥，因为买卖进口货物减免税批文等涉税单证的人尽管主观上认识到这些单证的最终用途是走私，但其与走私行为的实行者缺乏直接联系(通常是尚未发生实际的走私行为即案发)，一律定为走私罪的共犯不符合共同犯罪的一般理论。
第三，如何认定在加工贸易活动中骗取海关核销行为的性质？所谓加工贸易活动，是指刑法第一百五十五条第(一)项规定的来料加工、来件装配、补偿贸易等活动。发生在加工贸易领域内的走私犯罪，根据刑法规定须以在境内销售牟利为构成要件。但是，实践中发生在加工贸易领域内的大量案件的情况是：侦查机关无法查明行为人是否已经将保税货物销售牟利，而行为人确已通过假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销。这种情况下，保税货物已经脱离海关监管，国家税款流失的事实亦已发生，行为人的假核销行为本质上已经具备了走私犯罪的本质特征，其中情节严重的，应当依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。当然，有证据证明因不可抗力导致保税货物脱离海关监管，经营人无法办理正常手续而骗取海关核销的，不应当认定构成走私犯罪。因此，《意见》明确规定，在加工贸易经营活动中，以假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销，致使保税货物、物品脱离海关监管，造成国家税款流失，情节严重的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。但有证据证明因不可抗力原因导致保税货物脱离海关监管，经营人无法办理正常手续而骗取海关核销的，不认定为走私犯罪。
第四，如何解决走私旧汽车、切割车等货物、物品行为的定罪问题？行为人在未设海关的地方偷运刑法上有特别规定的武器、弹药、核材料、假币、毒品等特别货物、物品以外的货物、物品(如废旧汽车、事故车、切割车、旧电器等)入境的，应按照走私普通货物、物品罪还是走私固体废物罪处理？一种观点认为，应分别不同情况处理：如果走私对象是废旧货物、物品，如旧汽车、事故车、旧切割车(即为了运输方便而切成数块以待重新组装的旧汽车)、旧电器等，应按走私固体废物罪处理；如果走私对象是海关能够参照相应税则解决计税问题的新切割车(即为了规避法律而切成数块运输入境以待重新组装的新汽车)等，则应认定为走私普通货物、物品罪。另一种观点认为，上述走私行为应一律按走私普通货物、物品罪处理。《意见》采纳了后一种观点，理由是：首先，走私旧汽车、切割车等的行为符合刑法第一百五十三条规定的走私普通货物罪的犯罪构成，因为从逻辑上讲，凡是属于刑法上有特别规定的武器、弹药、珍贵文物、假币等特别货物、物品以外的货物、物品，都属于普通货物、物品的范畴。广州、深圳等地的法院已有一些判决认定走私切割车的行为为走私普通货物罪。至于计税的困难，可由海关自行设法解决。其次，上述走私行为不能依刑法第一百五十五条定为走私固体废物罪，原因是走私的旧汽车和切割车都没有被列入国家限制进口的可以利用的固体废物的目录中，也不符合人们通常理解的国家禁止进口的固体废物的概念，而且，以走私固体废物罪定罪显然不足以震慑这类走私犯罪。因此，《意见》指出，走私刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品以外的，已被国家明令禁止进出口的货物、物品，例如旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等，应当依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。
四、关于走私罪的共同犯罪
认定共同走私犯罪时，有以下几个问题值得研究：
第一，如何认定刑法第一百五十六条规定的与走私罪犯通谋？刑法第一百五十六条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。通谋是共同犯罪人之间的一种共同故意，通常是发生在行为前的意思联络，称为事前通谋，但也不排除事中通谋。据此，《意见》认为，通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：(1)对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；(2)多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。
第二，关于海上走私犯罪的共犯问题，即如何追究海上走私犯罪的运输人的刑事责任？根据刑法第一百五十五条第二款的规定，在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，数额较大，没有合法证明的，以走私犯罪论处。实践中遇到的此类案件，往往只有运输人而没有货主被查获，这种情况给案件的处理带来了难度。目前面临的主要问题有：第一，在没有查获货主的情况下，能否追究运输人的刑事责任？第二，在追究运输人刑事责任时如何掌握打击面？《意见》对此作了原则性的规范：对刑法第一百五十五条第(二)项规定的实施海上走私犯罪行为的运输人、收购人或者贩卖人应当追究刑事责任。对运输人，一般追究运输工具的负责人或者主要责任人的刑事责任，但对于事先通谋的、集资走私的，或者使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪活动的，可以追究其他参与人员的刑事责任。
第三，如何区分走私犯罪的共犯和放纵走私罪？依照刑法第四百一十一条的规定，负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权放任、纵容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。放纵走私行为一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管，或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。《意见》认为，海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。对此，有一种不同的观点认为，海关工作人员收受贿赂后又徇私舞弊放纵走私的，应以受贿罪或者放纵走私罪择一重罪处罚。理由是：此种情形下，若以放纵走私罪和受贿罪实行数罪并罚，不符合对同一行为不得进行重复评价的刑法原理，而是应当把放私行为作为受贿罪为行贿人谋利益的要件，或者把受贿作为放纵走私罪的原因行为(有时是目的行为)予以认定，从而按照牵连犯的处断原则予以解决。这种观点还引用刑法第三百九十九条第三款关于徇私枉法罪、枉法裁判罪和受贿罪择一重处罚的规定为佐证。《意见》没有采纳这一观点，而是主张以放纵走私罪和受贿罪实行数罪并罚。理由是：刑法第三百九十九条第三款是对特殊情况的特殊规定，不能作为分析理解刑法其他条文的依据。同时，受贿罪的为行贿人谋利益，既包括正当利益，也包括不正当利益和具有违法犯罪性质的利益，其中因为为行贿人谋利益而构成其他犯罪的，属于谋利益的极端表现，应实行数罪并罚，以示从严打击。
第四，单位与个人共同走私普通货物、物品案件应如何处理？这个问题缘起于最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对单位走私普通货物、物品犯罪和个人走私普通货物、物品犯罪规定了不同的起刑点。该种规定给办理走私刑事案件的司法实践设了一道难题，即当单位和个人构成共同走私普通货物、物品犯罪，而且偷逃税额在5万元和25万元之间的，如何处理？《意见》对此进行了回答：单位和个人(不包括单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员)共同走私的，单位和个人均应对共同走私所偷逃应缴税额负责。对单位和个人共同走私偷逃应缴税额为5万元以上不满25万元的，应当根据其在案件中所起的作用，区分不同情况作出处理。单位起主要作用的，对单位和个人均不追究刑事责任，由海关予以行政处理；个人起主要作用的，对个人依照刑法有关规定追究刑事责任，对单位由海关予以行政处理。无法认定单位或个人起主要作用的，对个人和单位分别按个人犯罪和单位犯罪的标准处理。单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过25万元且能区分主、从犯的，应当按照刑法关于主、从犯的有关规定，对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
五、关于单位走私犯罪
关于单位走私犯罪的认定及法律适用，审判实践中争议较多的有以下几个问题：
第一，境外公司、企业或者其他组织能否成为单位走私犯罪主体？实践中，境外公司、企业、组织实施、参与或雇佣他人实施的走私犯罪案件时有发生，多数是境外的公司、企业雇佣外籍船只运送货物走私入境。对这类案件的审理，主要存在以下特点：(1)公诉机关一般以个人走私起诉；(2)有证据表明行为人只是受雇于境外的企业、组织进行走私，具体行为人不参与分赃，只领取佣金，若以个人走私对行为人定罪量刑，明显有失公平；(3)若对境外组织指挥的企业、组织以单位走私犯罪进行处罚，却难以查明、确定该境外企业、组织的性质，且在判决后难以执行；(4)若以单位犯罪起诉，该单位不派诉讼代表人出庭，在这种情况下对境外企业、公司、组织作出判决不能收到好的社会效果；(5)若以个人走私犯罪认定，在财产刑上，因当事人是境外人，其个人财产在境外，难以执行。而走私船只是公司、企业的财产，依刑法第六十四条规定，又不能作为犯罪分子本人的财产予以没收，使犯罪单位逍遥法外。各地法院对这种情形的处理不统一，有的按个人走私处理，有的按单位犯罪追究直接责任人员处理。因情况较为复杂，《意见》对此暂未涉及。笔者倾向于原则上境外公司、企业或者其他组织可以成为单位走私犯罪主体。对于涉及境外单位的案件，如无充分证据证明系境外单位走私的，只能以个人走私定罪量刑；如果有充分证据证明系境外单位走私，则应对具体的走私行为人按照单位犯罪中的直接责任人员追究刑事责任，并引用刑法分则关于单位犯罪追究直接责任人员刑事责任的有关条款；如果走私船只的所有人对走私行为并不知情，则不能没收走私船只。
第二，单位走私犯罪的主管人员或者直接责任人员又构成个人走私犯罪的，如何定罪量刑？行为人多次参与走私活动，有的行为构成单位走私犯罪，有的行为则构成个人走私犯罪，均应依法处理，但对于具体如何处理，有不同看法。一种意见认为，对于单位犯罪和个人犯罪应从犯罪数额、危害后果等方面区分主次，按主要的犯罪处理，即如果单位走私是主要的，全案均认定为单位犯罪(具体罪名不同的除外)，反之则全案认定为个人犯罪；量刑时按相加后的数额确定刑罚，如果按单位犯罪处罚的，应当酌情从重，反之则酌情从轻。这一观点的主要理由是同种数罪不得并罚。另一种意见认为，作为单位的主管人员或者直接责任人员构成的走私罪与其作为自然人犯罪主体构成的走私罪是两回事，不能混淆。因此，两者即使具体罪名相同，也应当实行数罪并罚。理由是：同种数罪不得并罚只是一条理论原则，不是刑法上的禁止性规定，应当允许有例外情况。判决宣告后发现漏罪或者又犯新罪的情形就属于例外。笔者倾向于后一种意见。在具体判决的时候可以做些技术处理。《意见》之所以没有涉及这个问题，是因为这种犯罪现象尚不具有普遍性，可以留给个案处理。
第三，单位走私的直接责任人员为数人的情况下能否区分主从犯？根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。那么，对于单位走私犯罪中的责任人员是否区分主从犯？讨论此问题的意义在于：单位偷逃应缴税额超过250万元的，对责任人员是否都按最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》认定为情节特别严重，在10年以上有期徒刑的幅度内量刑？对此有不同的理解。第一种意见认为，只要偷逃应缴税额在250万元以上，且没有法定从轻、减轻情节的，都应依照《解释》规定认定为情节特别严重，在10年以上有期徒刑的幅度内，按照其在单位犯罪中所起的作用量刑。第二种意见认为，首先应当根据《解释》的规定对这些责任人员都认定为情节特别严重，然后对这些责任人员根据其在单位犯罪中所起的作用不同区分主从犯；对于从犯，可在3年以上10年以下的幅度内减轻处罚。这是因为，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员是否区分主犯、从犯问题的批复》只是规定“可不区分主从犯”。这就是说，对责任人员一般情况下不区分主从犯，但在特殊情况下可区分。并且，单位犯罪中的各个责任人员之间也是一种特殊的共同犯罪关系，对这些责任人员区分主从犯，并不违背共同犯罪理论。倾向性意见是参照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的相关精神，按上述后一种意见办理。
第四，对于单位走私犯罪应否构成自首？单位是罚可以认定自首？多数人认为，原则上应当认定单位犯罪的自首情节。那么如何认定单位自首？主要有两种观点。第一种观点认为，只要单位犯罪的直接负责的主管人员自首，就应对单位认定自首；单位被认定自首后，单位负责的主管人员和直接责任人员也就应当认定为自首，但对于拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的部分责任人员，不得以自首论。第二种观点认为，认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员不认定自首，但可以依照刑法第六十七条第一款的规定从轻、减轻或者免除处罚。《意见》基本上按第一种观点作出规定：原则上，应当认定单位犯罪的自首情节。只要单位犯罪的直接负责的主管人员自首，就应对单位认定自首；单位被认定自首后，单位负责的主管人员和直接责任人员也就应当认定为自首，但对于拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的部分责任人员，不得以自首论。
第五，如何把握单位走私犯罪案件诉讼代表人的确定及其相关问题？首先，犯罪单位的诉讼代表人与被指控为单位犯罪的直接负责的主管人员是同一人的，能否由该人“一身兼二任”？此问题本来已在最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第208条第2款中解决了，其答案很明确：不得“一身兼二任”，人民法院应当要求人民检察院另行确定被告单位的法定代表人参加诉讼。该解释的理由主要是：犯罪单位和单位犯罪直接负责的主管人员属于并立的刑事责任承受主体，在诉讼过程中可能存在着利益冲突。该解释无疑是正确的。但是，由于实践中确定诉讼代表人比较困难，上述解释的内涵又没有得到司法界的充分理解，致使许多单位走私犯罪案件的诉讼程序因而搁浅。因此，有必要在《意见》中予以重申：单位走私犯罪案件的诉讼代表人应当是单位的法定代表人或者主要负责人。单位的法定代表人或者主要负责人被依法追究刑事责任或者因其他原因无法参与刑事诉讼的，人民检察院应当另行确定被告单位的其他负责人作为诉讼代表人参加诉讼。《意见》同时重申：“接到出庭通知的被告单位的诉讼代表人应当出庭应诉。拒不出庭的，人民法院在必要的时候，可以拘传到庭”。其次，对于单位犯罪的直接负责的主管人员和直接责任人员因死亡等原因不能归案的，如何处理？多数人的意见是：如果能够确定被告单位的诉讼代表人出庭且能查明单位走私犯罪的案件事实的，应对犯罪单位进行审理并作出判决，因为被告单位及其财产毕竟还存在。少数人认为，应依照刑事诉讼法第十五条第一款第(五)项的规定终止诉讼，理由是与犯罪行为有关系的被告人已经死亡或者不能归案，必定无法查明案情，诉讼在客观上无法进行下去。《意见》采纳了多数人观点，指出：对直接负责的主管人员和其他直接责任人员均无法归案的单位走私犯罪案件，只要单位走私犯罪的事实清楚、证据确实充分，且能够确定诉讼代表人代表单位参与刑事诉讼活动的，可以先行追究该单位的刑事责任。再次，对于确实无法确定走私犯罪单位的诉讼代表人，但单位犯罪中直接负责的主管人员或者直接责任人员已经归案的，如何处理？这种情形下，应当依照刑法分则关于单位走私犯罪的条款追究自然人的刑事责任，对犯罪单位中止审理。这就是说，被告单位没有合适人选作为诉讼代表人出庭的，因不具备追究该单位刑事责任的诉讼条件，可按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。同时，人民法院在对单位犯罪中直接负责的主管人员或者直接责任人员进行判决时，对于扣押、冻结的走私货物、物品、违法所得以及属于犯罪单位所有的走私犯罪工具，应当一并判决予以追缴、没收。
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