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刑罚执行完毕以前发现漏罪或又犯新罪，漏罪、新罪判决作出时已过原判刑罚终止日期的，应当数罪并罚
【最高人民法院审判业务意见】
最高人民法院刑事审判第～庭、第二庭、第三庭、第四庭、第五庭认为：
《刑法》总则第四章第四节对数罪并罚作出了明确规定，其中第70条、第71条分别规定了刑罚执行期间发现漏罪或又犯新罪的并罚方法。但是，在实践中，由于诉讼过程需要一定时间等原因，可能出现对漏罪、新罪作出判决时，原判刑罚终止日期已过的情况，对此类情况如何处理，实践中不无争议。比如：被告人某甲2001年4月5日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年（刑期自1999年12月12日起至2002年12月11日止），在某监狱服刑期间，因发现其在判决宣告以前犯有强奸罪，于2002年7月押解至某看守所羁押。同年11月底至2003年1月，某甲多次与同监号被羁押人员预谋，计划挟持监管干部脱逃。因被监管干部发觉而未得逞。其行为已构成暴动越狱罪，属犯罪预备，应予惩处。2003年5月，一审法院对某甲的上述罪行作出判决，但此时原判刑罚终止日期已过。
本案在量刑时对是否需要数罪并罚产生了两种不同意见：一种意见认为，本案漏罪、新罪判决作出时，原判决确定的刑罚终止日期已过，不需要再将漏罪、新罪判处的刑罚与原判刑罚数罪并罚，直接将漏罪、新罪判处的刑罚按照《刑法》第69条的规走并罚即可；另一种意见则主张，应将漏罪、新罪判处的刑罚和原判刑罚按照《刑法》规定的并罚原则和方法进行数罪并罚。
对此类情况究竟应当如何处理？我们认为：
一、判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪或又犯新罪的，无论漏罪、新罪判决作出时是否已过原判决确定的刑罚终止日期，均应依法实行数罪并罚
1．如何理解立法本意
本案中，某甲在前罪抢劫罪的刑罚执行完毕以前发现漏罪强奸罪，押解至看守所后又犯暴动越狱罪。其行为符合数罪并罚的条件，依法应实行数罪并罚。即对某甲应同时按照《刑法》第70条、第71条的规定进行并罚。《刑法》的这两条规定，在时间范围上仅明确要求“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”发现漏罪或又犯新罪的，除此之外没有其他任何适用时间上的限制。因此，不能因诉讼过程的长短、宣判时间的不同而产生任何变化。否则，就会使《刑法》规定的数罪并罚制度增加了新的适用条件限制，进而使数罪并罚原则的适用因漏罪、新罪诉讼进程长短的差异而处于无法确定的状态，使相同罪行可能因诉讼时间长短的不同而受到不同的处罚，这不仅不符合罪刑法定原则，而且还违背了法律面前人人平等、同罪同罚的精神。
以本案为例，原判决确定的刑罚终止日期为2002车12月11日，如果对漏罪或新罪的判决在2002年12月11日以前作出，则适用数罪并罚，如果在2002年12月12日以后作出，则只须执行对漏罪或新罪作出的判决，不需再与前罪刑罚数罪并罚，这种做法显然于法无据；同时，这种做法还变相地加重了被告人的刑罚。例如，某被告人因犯甲罪被判处有期徒刑10年，执行9年零6个月后发现漏罪乙罪被押解回看守所，6个月后其因乙罪被判处5年有期徒刑。按照数罪并罚原则，除按照最高总和刑期决定执行有期徒刑15年外，该被告人的最终刑罚应少于15年。如不进行并罚，漏罪刑罚从原判决确定的刑罚终止之次日起算，该被告人最终被判处的刑罚只能是15年。同理，对于新罪不进行并罚也存在此弊的可能。
2．如何理解“刑罚执行完毕以前”
“刑罚执行完毕以前”应是指犯罪分子因发现漏罪或新罪时原判决尚未执行完毕，此后，其身份即转化为犯罪嫌疑人，并随着对其漏罪、新罪的立案侦查等诉讼程序的启动而进人诉讼阶段，其被羁押的期间自被视为对其作出新判决前的侦查、起诉、审判等诉讼活动期间。因此，不论其是否被解离执行机关（我国《监狱法》第六十条规定，对罪犯在监狱内犯罪的案件，由监狱进行侦查），对其原判刑罚的执行均应自其被发现漏罪、新罪时即告中止。以“发现漏罪”或“犯新罪”这一中断点为界，中断点之前的刑罚妁原判已经执行的刑期，中断点之后的刑罚为尚未执行的刑期，即残余刑。需要强调的是，此处的“发现漏罪”有其特定的法律内涵，专指漏罪被“司法机关”发现。如果某一漏罪司法机关尚未发现，仅被他人知晓，显然不会产生数罪并罚。当然，司法机关“发现漏罪”或犯罪分子“犯新罪”的标志，不取决于任何组织或个人的主观认识，而应当是合理的、明确的法律标准，即应当是刑事诉讼程序的启动一立案。在刑罚执行期间既发现漏罪又犯新罪的情况下，则应以在刑罚执行期间漏罪或新罪中最先立案的时间作为标志。
但是，中止后的这段羁押期间应在新判决确定的刑罚期间中予以折抵，实际上，新判决确定的有期徒刑的起算时间为原判刑罚的中止时间。
二、在既发现漏罪又犯有新罪的情况下，漏罪、新罪与前罪的并罚应按照分别并罚、顺序并罚的方法进行
本案中某甲在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，不仅发现有漏判的强奸罪，而且又犯新罪暴动越狱罪。对其数罪并罚同时涉及《刑法》第70条、第71条规定的并罚问题。对此种情形，我们认为，应先将漏罪刑罚与原判刑罚并罚，决定应当执行的刑罚，然后再将新罪刑罚与前一判决决定执行的刑罚中未执行的刑罚并罚，决定应执行的刑罚。
这是因为，在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，既发现漏罪又犯新罪的情况下所形成的罪数关系，不是典型的数罪关系，即不是仅适用《刑法》第70条解决的前罪与漏罪的数罪关系，也不是仅适用《刑法》第71条解决的前罪与新罪的数罪关系，而是既适用“先并后减”方法又适用“先减后并”方法予以解决的、同时由前罪、漏罪、新罪构成的复杂数罪关系。对于这种必然兼采“先并后减”和“先减后并”方法并罚的数罪，如果为了简便易行，只采用一种方法对漏罪和新罪同时进行并罚，无论是只采用“先并后减”的方法并罚，抑或只采用“先减后并”的方法并罚，都会因无条件、无根据地扩大相应规则的适用范围而背离刑法规定。此外，即便是对新罪和漏罪分别适用“先减后并”方法和“先并后减”方法进行并罚，也会因新罪并罚在先、漏罪并罚在后的不合理顺序，导致并罚的最终结果违背刑事立法本意。因此，对于在刑罚执行期间发现漏罪又犯新罪的情况下，应当采取对数罪分别判决、顺序并罚的方法，即在对漏罪和新罪分别定罪量刑的基础上，对漏罪、新罪分别适用先并后减、先减后并的方法作出判决，并按照漏罪在先、新罪在后的顺序进行两次并罚，所得结果即为整个数罪并罚的结果。
另有一点需要指出的是，如果罪犯的原判或漏罪所判刑罚是无期徒刑或死缓，按照吸收原则，则不论其执行刑期长短，只要是刑罚执行完毕以前发现漏罪的，都应并罚为无期徒刑或死缓，已经执行的刑期亦不能予以折抵。
——最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑罚执行期间发现漏罪、新罪判决作出时原判刑罚终止日期已过的如何处理》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2006年第6集（总第53集），法律出版社2007年版，第106～110页。
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