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“形迹可疑”型自首的认定
【最高人民法院司法解释】
根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
——最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（1998年4月17日，法释〔1998〕8号）
【最高人民法院司法政策精神】
罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
——最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知（2010年12月22日，法发〔2010〕60号）
【最高人民法院审判业务意见】
最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭认为：根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第（1）项的规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，应当视为自动投案，并认定为自首。这一规定体现了惩办与宽大相结合的刑事政策，对于鼓励犯罪分子实施犯罪后投案自首、悔过自新，节约司法成本，提高诉讼效率有积极的意义。但在司法实践中，被告人因“形迹可疑”被盘问后交代自己罪行的原因、背景多种多样，情况复杂，是否认定为自首，尚需根据《刑法》关于自首的规定和有关司法解释的基本精神，具体分析认定。
我们认为，自动投案、主动交代自己所犯罪行，是自首的本质特征，因此，如果司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据、线索，行为人身上、所携带的物品也不能证明其有实施犯罪的嫌疑，仅因“形迹可疑”被有关组织或者司法机关盘问，或者有关组织或者司法机关进行例行检查，行为人如实交代自己所犯罪行的，应当视为自首。
如果司法机关掌握有一定的线索，已将行为人纳入排查范围；或者行为人因“形迹可疑”被盘问时，其身上或者携带物品能够证实其有实施犯罪嫌疑的，如枪支、毒品、赃物等，行为人“主动”交代了自己罪行的，不能视为自动、主动交代自己的犯罪行为，不能认定为自首。
——最高人民法院刑事审判第一、二庭：《因“形迹可疑”被盘问后交代罪行的能否认定为自首》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2001年第6辑（总第17辑），法律出版社2001年版，第81～82页。
问：《意见》规定，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实，但有关部门在其身上、随身物品等处发现与犯罪有关物品的，不能认定为自动投案。既然是主动交代的，为什么不能认定为自动投案呢？
答：对于这种“形迹可疑”型的自首，需要把握的重点是主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑是否具有实质意见。仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实，若有关部门并未掌握其他证据，则其主动交代对确定犯罪嫌疑人具有决定性的实质意义，应认定为自动投案；若有关部门在其交代时或者交代后即在其身上、随身物品、交通工具等处搜索与犯罪有关的物品，则即便其不交代，有关部门仍可据此掌握犯罪证据，故此类情形下的交代对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义，一般不能认定为自动投案。上述情形在毒品犯罪案件中较为多见
——最高人民法院刑一庭负责人就《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》答记者问，载《审判业务资料》2011年第5期（总第210期），第93页。
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