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原判死缓或者无期徒刑的罪犯被减为有期徒刑后发现漏罪的，应当将漏罪判处的刑罚与原判死缓或者无期徒刑并罚，仍然决定执行死缓或者无期徒刑
【最高人民法院审判业务意见】
被告人王某某因犯故意伤害罪，于1999年被某中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2001年，省高级人民法院裁定将王某某的刑期减为有期徒刑十八年，剥夺政治权利八年。2006年，某市人民检察院发现王某某在1998年还犯有强奸罪，遂向某市中级人民法院提起公诉。某市中级人民法院经审理后，认为对王某某所犯的强奸罪应判处有期徒刑四年。但在数罪并罚时，存在不同认识。一种观点认为，应当根据刑法第七十条的规定，将前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚，即对王某某判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。但根据这种观点判决所带来的问题是，王某某已经执行的刑期，如何计算在新判决的刑期以内？第二种观点认为，省高级人民法院的减刑裁定是发生法律效力的裁定，应当得到执行，因此，王某某前罪即故意伤害罪所判处的刑罚可以理解为有期徒刑十八年，剥夺政治权利八年。对其数罪并罚，应依照刑法第六十九条规定，在有期徒刑十八年以上二十年以下酌情决定执行的刑期，已经执行的刑期，从2001年起至新判决宣告日止的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
《刑事审判参考》编辑部经研究，同意来信中的第一种观点。理由如下：（1）刑法第七十条明确规定，是将前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。来信所述案例中前一判决所判处的刑罚，是指对王某某故意伤害行为所判处的无期徒刑刑罚，而不是第二种观点所说的有期徒刑十八年。有期徒刑十八年是在无期徒刑执行期间裁定减刑后的刑罚，不是判决所判处的刑罚。（2）关于王某某已经执行的刑期，如何计算在新判决的刑期以内的问题。经研究认为，由于新判决数罪并罚后决定执行的刑罚为无期徒刑，因而在新判决中不存在如何计算已经执行刑期的问题。（3）关于减刑裁定是否需要撤销的问题。经研究认为，不必撤销减刑裁定。减刑裁定的事实依据是罪犯在服刑期间的悔改表现，不是罪犯的犯罪行为。新判决作出后，减刑裁定的效力自然消失。（4）对原判无期徒刑减刑后，实际执行时间较长或者新发现漏罪较轻的，考虑到新判决确定的刑罚为无期徒刑且从新判决确定之日起重新计算无期徒刑的服刑期限，对被告人可能有所不利，可以在执行期间减刑时充分考虑这一因素。
——最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2006年第6集（总第53集），第115～116页。
【最高人民法院答复】
河北省高级人民法院：
你院〔1999〕冀刑执字第486号刑事裁定，没有法定程序、法定理由撤销。
罪犯刘文占犯盗窃罪被判处无期徒刑，被减为十八年有期徒刑之后，发现其在判决宣告之前犯有强奸罪、抢劫罪。沧州市中级人民法院作出新的判决，对刘文占以强奸罪、抢劫罪分别定罪量刑，数罪并罚，决定对犯罪刘文占执行无期徒刑是正确的。
现监狱报请为罪犯刘文占减刑，你院在计算刑期时，应将罪犯刘文占第一次减为有期徒刑十八年之后至漏罪判决之间已经执行的刑期予以扣除。
——最高人民法院关于刘占文减刑一案的答复（2007年8月11日，〔2006〕刑监他字第7号）
【最高人民法院主流观点】
关于原判刑罚为死缓或者无期徒刑的罪犯，被减为有期徒刑后发现漏罪如何并罚的问题，在司法实践中早已存在并较为多发。虽然此次刑法修改未能明确这一问题，但从司法适用的角度，有必要进行探讨：
1．问题的由来。刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”这实际上确立了对判决宣告后发现漏罪的情形实行“先并后减”的并罚规则。这对于前罪为有期自由刑的案件自然没有问题，但是，对于前罪为死刑缓期执行或者无期徒刑的案件而言，适用这一规则则会出现明显不合理的情形。刑法第七十条“已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”的规定，实际上是针对数罪并罚后为有期徒刑的情形设计的。但是，如果最终决定执行的刑罚为死缓或者无期徒刑，无法扣除已经执行的刑期，上述规定实际无法操作，被告人需要重新执行死缓或者无期徒刑。因计算上的无法操作而违背法律规定的原意，或者因法律设计上的疏漏而让行为人承担不利的后果，是否有违法律的会正，值得探讨。申言之，如果罪犯因有重大立功表现或者主动交待漏罪而使得其漏罪被发现，此时漏罪与减为有期徒刑的原判死缓或者无期徒刑进行并罚，执行原判刑罚，其中存在的不合理性更为突出。
2．司法的立场。关于这一问题，1992年8月29日《最高人民法院研究室关于罪犯在死刑缓期执行期间因有漏罪被判决后仍决定死刑缓期执行的是否需要重新核准死缓期间从何时起计算问题的电话答复》①提出：“对于被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，发现他在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当根据刑法第六十五条的规定，对新发现的罪作出判决。判决后，仍决定执行死刑缓期二年执行的，需报高级人民法院再次核准。死刑缓期二年执行的期间，从新判决确定之日起计算，已经执行的死缓期间不应计算在新判决的死刑缓期执行期间以内。”②
2011年12月30日《最高人民法院研究室关于被判处死缓的罪犯减为有期徒刑后发现漏罪如何并罚的答复》（法研〔2011〕182号）提出：“被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在被减为有期徒刑后，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，依照刑法第六十九条、第七十条的规定，决定执行死刑缓期执行。但是，在刑罚执行期间，对犯罪分子减刑时，应当考虑其已经执行的刑期，在减刑幅度、起始时间、间隔时间等方面予以适当体现，以确保罪责刑相适应。”
综上可以看出，对于原判死缓或者无期徒刑的罪犯被减为有期徒刑后发现漏罪的并罚规则，最高人民法院研究室的态度一直十分明确，且一以贯之，即在刑法未作明确规定前，应当适用刑法笫七十条确立的并罚规则，即“先并后减”，将漏罪判处的刑罚与原判死缓或者无期徒刑并罚，仍然决定执行死缓或者无期徒刑。但是，考虑到罪犯之前已由死缓或者无期徒刑减为有期徒刑，在对其并罚决定执行死缓或者无期徒刑后，下一步对犯罪分子减刑时，应当考虑其已经执行的刑期，在减刑幅度、起始时间、间隔时间等方面予以适当体现，以确保罪责刑相适应。
3．实践操作问题。对原判死缓或者无期徒刑的罪犯被减为有期徒刑后发现漏罪的并罚，在实际操作中还应当注意以下几个问题：
（1）漏罪的范围。对于判决宣告后发现的漏罪在范围上是否需要作出限制，存在不同认识。特别是，以下几种情形较为棘手：①被告人在前罪侦查期间已作供述，由于侦查机关未能收集到足够证据，未起诉而形成漏罪的。②被告人所犯数罪中部分轻罪当时因证据不足而没有一并审理，后又经补充侦查起诉而形成漏罪的。③被告人所犯数罪中的部分轻罪因证据不足而由人民法院作出证据不足、指控的犯罪不能成立的判决而形成漏罪的情形。经研究认为，对于漏罪的范围作出限制，尚无法律依据。刑法第七十条规定的情形是“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，而没有规定为还有其他罪没有被立案侦查或者限定情形。因此，对于漏罪形成的原因不影响漏罪的认定，只要是该罪未为生效判决所确定即可。
（2）原判死缓的罪犯被减为有期徒刑后发现漏罪，并罚决定执行死缓的，是否仍需执行死缓考验期？立法工作机关针对《最高人民法院关于死缓减为无期徒刑或减为有期徒刑后又发现漏罪，数罪并罚决定执行死缓，对原已执行完毕的死缓二年考验期是否应重新执行问题征求意见的函》提出：“来函所提高问题涉及刑法总则规定的数罪并罚制度的适用原则和减刑后发现漏罪在程序上如何处理的问题．情况比较复杂，需要总结经验，进一步深入研究，统一考虑解决办法。建议对来函所附案件作个案处理，先不作一般性批复。关于如何具体处理？我们倾向于同意第二种意见，即原判死刑缓期执行减为无期徒刑或者有期徒刑后发现漏罪，数罪并罚仍决定执行死缓的，可不再重新执行已经执行完毕的死缓二年考验期。”
（3）原判无期徒刑的罪犯被减为有期徒刑后发现漏罪，并罚决定执行无期徒刑的，已经执行的刑期是否计入执行的刑期？对此，实践中存在不同认识。有意见认为，对于原判无期徒刑的案件，与漏罪并罚重新执行死缓或者无期徒刑后，应当从新判决确定之日起计算无期徒刑执行期间。但是，2007年8月11日《最高人民法院关于刘文占减刑一案的答复》（〔2006〕刑监他字第7号）提出：“河北省高级人民法院：你院〔1999〕冀刑执字第486号刑事裁定，没有法定程序、法定理由撤销。罪犯刘文占犯盗窃罪被判处无期徒刑，被减为有期徒刑十八年之后，发现其在判决宣告之前犯有强奸罪、抢劫罪。沧州市中级人民法院作出新的判决，对刘文占以强奸罪、抢劫罪分别定罪量刑，数罪并罚，决定对罪犯刘文占执行无期徒刑是正确的。现监狱报请为罪犯刘文占减刑，你院在计算刑期时，应将罪犯刘文占第一次减为有期徒刑十八年之后至漏罪判决之间已经执行的刑期予以扣除。”
——沈德咏主编：《〈刑法修正案（九）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第68～72页。
①该文件已被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》（2013年1月14日，法释（2013）2号）废止。②如后所述，按照当前的立场，此电话答复“死刑缓期二年执行的期间，从新判决确定之日起计算，已经执行的死缓期间不应计算在新判决的死刑缓期执行期间以内”的应作相应调整，即无须再重新执行死刑缓期考验期。
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