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【202414078】买卖二维码帮助信息网络犯罪行为探析
文/杨丽；韩二建
作者单位：河南省新郑市人民检察院
摘要：
作为互联网移动支付快捷工具，实践中出现大量买卖各种二维码予以帮助信息网络犯罪的情形，其行为能否认定为帮助信息网络犯罪活动罪，关键在于二维码性质以及是否实质进行了“支付结算”行为。如行为人买卖的是三方平台二维码或第四方聚合码且未进行资金聚合，构成帮信罪。如买卖的是非法业务搭建第四方支付平台聚合码且进行非法资金支付结算业务的，构成非法经营罪。帮助生成二维码并收取费用能否构成帮助信息网络犯罪活动罪，关键在于行为人是否具备“明知”。
期刊栏目：疑案精解
关键词：帮助信息网络犯罪活动罪 买卖二维码 支付结算
一、基本案情
[案例一]2020年10月至12月期间，王某某通过“小平”等人介绍，将自己名下的5张银行卡及1个收款码予以出售。经查，涉案银行卡支付结算金额458余万元，收款码支付结算金额17余万元，王某某因此获利2300余元。
[案例二]被告人甲明知赌博网站实施犯罪行为，仍然委托被告J公司为其犯罪活动提供资金收取业务。J公司下设某宝平台，将码商的支付宝收款二维码汇集至某赌博网站支付界面，码商在收到客户充值金额并按比例扣除分成费用后，利用某宝平台或直接支付给赌博网站，共计3200余万元。承办法院认定被告单位J公司的行为构成帮信罪。
[案例三]被告人曹某某明知他人以第三方支付为接口搭建第四方支付平台，将支付接口散接至向他人收买和下游商户提供的数百个空壳公司资料并在支付宝注册账户，仍购买该第四方支付平台二维码在某赌博平台非法从事赌博资金支付结算业务。
[案例四]黄某某为代办银行收款二维码业务从业人员，其通过客户提供的三家商户资料帮助生成聚合码并收取一定费用。后某地公安查获一网络诈骗案件，发现收款二维码系某网站生成，并查实该二维码系经黄某某办理的某银行收款码，遂以帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）追究黄某某刑事责任。
二、分歧意见
关于上述案例的定性，存在如下两种意见：
第一种意见认为，二维码不是支付结算工具，仅是支付结算工具的“收款信息”，根据帮信罪的罪状行文结构，“等帮助”是作为对前文所称支付结算等行为的总结性定义，正确的文意结构是“提供支付结算的帮助”，而不能理解为“对支付结算提供帮助”，因此，案例一中王某某买卖收款码的行为不构成帮信罪。
第二种意见认为，王某某的行为是否构成帮信罪，关键在于其提供二维码性质以及是否实质进行了“支付结算”行为；如案例一，其提供的是第三方平台二维码或第四方聚合码且未进行资金聚合，构成帮信罪；如案例二是非法业务搭建第四方支付平台进行非法资金支付结算业务的，构成非法经营罪。
三、评析意见
笔者赞同第二种意见。实践中买卖各种二维码予以帮助信息网络犯罪的情形性质如何认定，还需要结合二维码性质以及是否实质进行了“支付结算”行为进行区分论证。
（一）买卖互联网银行或第三方支付平台等付款码
网络银行和第三方支付平台本身具备支付结算功能，微信账户、支付宝等可视为具有支付结算功能的非银行支付账户，关联该支付账户的付款码可看作该账户的支付接口。根据相关司法解释，对为他人利用信息网络实施犯罪而具体实施的收购、出售、出租网络支付接口的这一行为也可以视作对其的帮助行为，属于帮信罪所规定的“帮助”行为。因此，案例一中如果王某某明知他人利用信息网络实施违法犯罪行为，仍提供其个人微信账户收款码等第三方平台二维码供其使用并获利，其行为属于司法解释中帮信罪的“帮助”行为，构成帮信罪。
（二）买卖第四方网络支付平台付款码的聚合码
实践中还出现聚合型二维码，也即“第四方支付”，是通过聚合银行、第三方支付平台、电信运营商和其他服务商等各种类型的支付接口到同一平台，进行聚合支付的一种支付方式，能够最大程度兼容各种支付，具有显著的便利性和兼容性[1]，其资金支付结算业务涉及通道聚合和资金聚合模式。
如若他人利用第四方支付平台为上游犯罪行为提供收取资金服务，该第四方平台是否涉嫌非法经营罪或帮信罪？其核心在于该支付平台的资金流和转运营模式，判断该平台是否从事或者变相从事了资金支付结算业务[2]，笔者认为需要从以下两个方面区别分析：
一是合法业务之通道聚合。通道聚合是第四方支付平台所具有的独立的、合法的业务，合法的第四方支付平台的资金结算业务在法律上界定为“收单外包服务机构”服务，主要包含软硬件终端的布放及维护、支付交易的接入等业务，其本质是对多个支付平台和服务商支付接口的聚合。即使行为人提供的支付通道和平台均是合法的正常业务，倘若其明知上游支付平台是非法平台仍为其提供支付通道，可以认为其实施了为他人实施网络犯罪活动提供支付结算的帮助行为，构成帮信罪。案例二中第四方平台与“码商”是合作关系，而非控制与被控制的关系，对资金不具有控制力，未触碰资金，最终被认定为帮信罪。
二是非法业务之资金聚合。资金聚合是在第三方支付结构和终端用户之间架设了新的支付机构，资金由支付宝、微信及其他第三方支付平台结算到第四方支付平台控制的账户中，再由第四方支付平台转给平台客户，实现了资金的第二次结算。中国人民银行《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》规定，第四方支付平台不能从事资金清算业务，只能进行纯粹的技术整合，不能涉及资金沉淀和客户敏感信息。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条规定，“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”因此，第四方支付平台为上游犯罪提供了非法资金支付结算业务的，构成非法经营罪。案例三中，曹某某明知他人搭建的第四方平台集成了“码商”的职责，仍购买该平台二维码掌控数百个公司账户用于中转资金，直接触碰了资金结算，构成非法经营罪。
（三）帮助生成二维码并收取费用行为的定性
对通过违法犯罪人员非法获取的支付账户和个人信息并代为申请付款码行为如何定性？首先，行为人仅仅利用平台技术手段申请二维码，其行为没达到为实施信息网络犯罪行为人提供“技术支持”程度；其次，其行为也不属于帮信罪中的帮助支付结算行为，因为上游犯罪人员已经取得支付账户（银行卡、第三方支付账户）和个人信息，该帮助行为仅能视为“代办理行为”，从本质上讲不属于帮助支付结算的实行行为，仅能视为对提供银行卡和个人信息这一帮助支付结算行为提供帮助。因此帮信罪作为帮助行为正犯化的典型立法例之一，对于此类中立帮助行为是否构成犯罪应结合主客观相一致原则，进行具体分析。[3]
中立帮助行为在客观上要求帮助行为的外观上要具备日常生活行为或实施业务行为的性质，主观上要求行为人无非法目的，但该行为又在相关犯罪行为中起到一定的促进效果。[4]如果行为人在实施帮助行为前主观上就具备明知，则其因具备了非法目的而丧失其中立地位；相反，如果行为人在实施帮助行为前不具备明知可能性，即使行为客观上产生帮助效果，该中立帮助行为也不能构成帮信罪。因此，行为人帮助生成二维码并收取费用的行为是否构成帮信罪，关键在于是否具备主观“明知”。
在刑法上“明知”可分为“应当知道”和“明确知道”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中对“应当知道”进行了列举解释，比如“交易价格或方式明显异常的”“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”，此类情形可以推定行为人对被帮助人实施网络犯罪具备主观明知。需明确的是，“应当知道”是站在一般社会公众的角度，行为人基于自身的知识背景、社会经验、认知程度等经过综合分析后，可以认定对被帮助人实施网络犯罪达到了“大概率知道”程度，即具备概然性认识。实践中，对于从事提供行业专门服务的业务人员，如专业代为制作二维码人员，面对大量业务，其或多或少应意识到自己办理的相关业务可能会被用于实施某些违法犯罪。但法律不能过分苛责民众，在以审判为中心的现代刑事司法理念下，如无充分证据足以证实他人可能会利用其行为实施网络犯罪的，立法上也不能期待其能够拒绝为他人提供服务，实践中也应将其评价为不具有期待可能性。若不对“应当知道”进行限缩，将此类不具有期待可能性、正常的主观推测盲目的行为推定为“应当知道”，可能会扩大帮信罪打击范围，有悖于刑法的谦抑性原则。具体到代为生成二维码的情形中，如行为人是从事专门代为申办二维码的中立业务人员，应严格限定“应当知道”的认定标准。[5]若无证据证明相关业务人员“可能知道”被帮助人是利用其帮助行为实施网络违法犯罪的，对此中立帮助的业务行为一般不认定为帮信罪；若行为人是专门为网络违法犯罪提供帮助的黑色、灰色产业人员，则对于“应当知道”的标准就可以适当放宽，当相关人员不确定被帮助者是否会利用其行为实施网络违法犯罪活动的，可以认定其主观上存在放任态度，客观上又有提供相关帮助行为的，则应当定帮信罪。案例四中，黄某某作为专业代为制作二维码从业人员，从事大量代办业务，了解行业潜规则，面对客户一次提供三家商户资料汇聚成一个聚合码，且无法核实资料真实情况，应当预见其可能用该聚合码实施违法犯罪，仍为其办理聚合码供其使用，存在放任行为，其行为应当评价为帮信罪。
【注释】
*河南省新郑市人民检察院综合业务部主任、一级检察官[451150]
**河南省新郑市人民检察院综合业务部副主任[451150]
[1]参见郑旭江、刘仁文：《非法第四方支付的刑法规制》，载《社会科学研究》2021年第2期。
[2]参见蒋佳芸：《第四方支付平台为网络犯罪提供支付结算帮助的定性》，载《人民司法案例》2021年第35期。
[3]参见刘宪权、王哲：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用》，载《人民检察》2022年第10期。
[4]参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第2期。
[5]参见刘宪权、房彗颖：《帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难》，载《人民检察》2017年第19期。
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