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【202414053】非接触式强制猥亵行为的认定
文/杜冰倩；于建超
作者单位：天津市河东区人民检察院第二检察部
摘要：
强制猥亵罪保护的法益是他人的性自主权。被害人性自主权是否受到侵犯与行为人的主观动机无关，不要求行为人出于刺激或满足性欲的内心倾向。非接触式的猥亵行为的“猥亵性”需要结合行为手段、行为强度、实施场所、持续时间等具体情况进行实质判断，只要在客观上侵犯他人性自主权，具有强制性和明显性意义的行为均应评价为刑法意义上的猥亵行为。强制猥亵罪和强制侮辱罪的法益保护类型具有一定的位阶关系，司法实践中简单以强制猥亵、侮辱罪一罪定罪处罚的做法有规避法律适用之嫌，不符合罪刑法定原则的应有之义。
期刊栏目：疑案精解
关键词：强制猥亵 性自主权 强制性 性意义 实质判断
一、基本案情
2022年8月2日上午9时许，吕某某、张某某经事先预谋，驾驶汽车行驶至T市H区某创意园区附近物色抢劫目标。发现途经该处的被害人赵某某后，吕某某使用喷洒酒精的毛巾捂其口鼻，与张某某相互配合，将赵某某强行劫持至汽车内并带至T市D区某荒凉处。期间，吕某某、张某某使用电棍电击、胶带捆绑四肢、言语恐吓等方式控制赵某某，强行劫取赵某某5万余元。持续至当日下午16时许，为防止赵某某事后报警，吕某某、张某某通过言语威胁在汽车内迫使赵某某自行脱光衣服，由张某某拍摄全裸照片多张，其中清晰可见隐私部位。当日17时许，吕某某、张某某将赵某某送回案发地附近后离开。
二、分歧意见
本案在办理过程中，针对吕某某、张某某“通过言语威胁迫使赵某某自行脱光衣服并拍摄裸照”这一行为性质，存在着强制猥亵罪、强制侮辱罪以及强制猥亵、侮辱罪三种不同的处理意见。
第一种意见认为，吕某某、张某某的行为侵犯了被害人的“性自主权”法益，行为方式具有明显的强制性和强烈的性意义，符合强制猥亵罪中“猥亵”的行为特征，应当认定为强制猥亵罪。
第二种意见认为，强制猥亵罪与强制侮辱罪保护的法益相同，吕某某、张某某的行为与强制猥亵罪行为类型明显不符。一是吕某某、张某某与被害人身体没有直接接触，不符合强制猥亵罪中猥亵的行为特征。二是强制猥亵罪要求行为人主观上具有性刺激或满足性欲的内心倾向，而本案吕某某、张某某实施该行为是为了防止被害人报警，本案应认定为强制侮辱罪。
第三种意见则认为，从诉讼便宜角度出发，不必区分强制猥亵罪和强制侮辱罪。强制“猥亵”妇女的行为必然会“侮辱”妇女，直接认定为强制猥亵、侮辱罪即可，法定刑均为“五年以下有期徒刑或者拘役”，不影响行为人的量刑，同时还能避免强制猥亵罪与强制侮辱罪法律适用的争议问题。
三、评析意见
本案是一起非接触式的强制猥亵案件，不具有典型性。吕某某、张某某实施的“通过言语威胁迫使赵某某自行脱光衣服并拍摄裸照”这一行为，无论是从手段方式还是目的动机均与传统、常见的强制猥亵犯罪有所区别。对于非接触式的强制猥亵行为，只要准确理解本罪的犯罪构成和保护的法益，就能从实质上准确把握行为的性质，进而准确定性。笔者认为，第一种观点具有合理性，吕某某、张某某实施的上述行为，侵犯了被害人的性自主权、行为手段具有明显的强制性与性意义，应当以强制猥亵罪定罪处罚，符合罪刑法定原则。具体分析如下：
（一）强制猥亵罪保护的法益是“他人性自主权”
准确界定吕某某、张某某的行为性质，首先要从强制猥亵罪所保护的法益进行分析。有观点认为，猥亵他人是侵害他人性决定权的行为。[1]也有观点认为，本罪侵犯的客体是他人的性羞耻心[2]，猥亵行为“从实质看，是与性有关、侵犯了妇女的性自主权、性羞耻心和社会风化的行为”[3]。还有观点从男性和女性角度分别界定强制猥亵罪保护的法益，一是保护包括男性在内所有社会成员的性自主权，二是要保护女性在性方面的性名誉权。[4]本文认为将强制猥亵罪保护的法益限定为他人性自主权具有合理性。首先，羞耻心是指因他人违反道德的卑劣的行为而引起的羞愧、耻辱感受，是行为受体的自我意识或自我谴责。羞耻心或羞耻感以一定的道德准则为基础，是一种价值体验。如若将强制猥亵罪法益界定为性羞耻心，那么对法益侵犯程度的判断将取决于被害人的道德水准、主观感受以及心理承受能力。这就使得司法人员对法益侵害程度的判断缺乏可操作性，有违刑法明确性特征。其次，将社会风化作为强制猥亵罪保护的法益也存在不妥之处。因为从立法沿革来看，1997年《刑法》将本罪从扰乱社会秩序犯罪中分离出来，作为侵犯公民人身权利犯罪予以规制，体现的是立法者对本罪法益保护类型的变化，应与社会法益有所区分；而且从体系解释角度而言，强制猥亵罪应与强奸罪、负有照护职责人员性侵罪、猥亵儿童罪一致，侵犯的是他人与性有关的法益。而对作为具有公开性质的“社会风化”的影响，已由本罪加重处罚情节“公共场所当众”予以涵括，因而不应再将其单独作为本罪侵害法益予以评价。最后，从男性与女性角度分别界定本罪所保护的法益实无必要。无论是性自主权还是性名誉权，均为人类所共有之权利，而无男女之分。因此应将强制猥亵罪保护的法益限定为他人性自主权，得以将社会风化、性羞耻心等具有道德评价色彩的法益类型排除在外，从犯罪预防的角度来说，得以明示公众禁止以强制手段对他人实施具有性意义的侵犯行为。本案中，吕某某、张某某驾驶车辆将被害人赵某某带至人烟稀少、人迹罕至的郊野，抢劫行为完成后，在密闭的汽车内实施了“通过言语威胁迫使赵某某自行脱光衣服并拍摄裸照”的行为，案发时被害人所处的特殊位置及空间环境，社会公众对该行为的发生不得而知，行为给被害人造成的社会评价贬损或与道德评价色彩相关的性羞耻心也无从考量，因而难以认定被害人的相关法益遭受到侵害。性名誉权通常以被害人被侵害后的社会人格评价为基础，而性自主权是从被害人对自身权利处分的角度而言，与“强制性”行为特征相对应的显然是被害人被迫处分或让渡自身权利，通过行为的“强制性”与“性意义”相结合，即可判断行为是否对被害人性自主权造成侵害，进而增强司法人员判断法益侵害程度的可操作性。因此，将强制猥亵罪所保护的法益界定为性自主权具有一定的合理性。
在法益保护类型上，笔者认为，强制猥亵罪与强制侮辱罪应有所区别。从规范角度来说，强制猥亵罪、强制侮辱罪在行为上具有同一性，但这并不代表二者所保护的法益完全相同。一般认为，强制侮辱罪中的“侮辱妇女”，主要指对妇女实施猥亵行为以外的，损害妇女人格尊严的淫秽下流、伤风败俗的行为。例如，以多次偷剪妇女发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，故意向妇女显露生殖器，追逐、堵截妇女等手段侮辱妇女的行为。[5]可见，从立法原意的角度看，强制侮辱罪与强制猥亵罪更多体现的是一种位阶的关系，强制侮辱罪对妇女性权利的侵犯的程度低于强制猥亵罪，行为人实施的淫秽下流、伤风败俗的行为更多是对妇女人格尊严的侵犯。从行为方式来看，本案中吕某某、张某某二人行为烈度远高于传统或一般意义上的侮辱妇女行为，具有质的不同。从法益保护角度而言，本案中吕某某、张某某二人的行为必然贬损了被害人的人格尊严，但更是对被害人性权利的直接侵犯。如若认为吕某某、张某某的行为系强制侮辱行为，则不能全面评价二人的行为性质、恶劣程度以及社会危害性，难以对被害人的法益全面保护，因此以强制猥亵罪定罪处罚更具有全面性和客观性。
（二）满足性刺激或性欲的“性意图”并非强制猥亵罪成立的主观超过要素
案件办理过程中，有观点认为，吕某某、张某某迫使被害人脱光衣服拍摄裸照的目的是“为防止被害人报警”，不是为了满足性刺激或者性欲，不符合强制猥亵罪主观目的的要求。诚然，传统观点认为性刺激或满足性欲的“性意图”是本罪成立的主观构成要件要素。如有学者将“猥亵”定义为性交之外的满足性欲和性刺激的行为。[6]实践中也有案例指出，认定“猥亵”行为需综合考虑两个方面的因素：一是主观上通常具有刺激、满足性欲的动机；二是猥亵行为应当是足以刺激或者满足性欲，并冒犯公民性羞耻心或者引起其厌恶感的行为。[7]可见，性刺激或满足性欲的“性意图”是判断猥亵行为违法性的关键要素，“只有当行为人实施的行为表现出行为人具有刺激或者满足性欲的内心倾向时，该行为才符合猥亵罪的构成要件，才具有违法性”。[8]追溯罪名历史沿革，强制猥亵罪脱胎于流氓罪。1979年《刑法》第176条规定：“聚众斗殴、寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑拘役或者管制。”但1979年《刑法》关于流氓罪的规定比较原则和概括，司法实践中把握标准不一。为防止执法司法随意化、任意性，1997年《刑法》将流氓罪分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵罪等几个不同的罪名，因此传统观点一般认为，与聚众斗殴罪、寻衅滋事罪一样，“流氓动机”也系强制猥亵罪成立的必要条件，均属倾向犯，均要求具有特定的主观要素，即出于特定的动机或目的[9]，但理论上对特定动机或目的作为犯罪成立要素的合理性存在争议。以寻衅滋事罪为例，张明楷教授认为成立寻衅滋事罪行为人主观上无需出于流氓动机，陈兴良教授则认为特定的主观要素对本罪的成立具有意义而非没有意义。[10]对此，不能一概而论。寻衅滋事罪因其多样的行为类型与刑法分则其他罪名在客观方面多有竞合，因而其特定主观要素具有存在的必要，并非所有倾向犯之特定主观要素的存在均具有其合理性。就强制猥亵罪而言，笔者认为，将出于刺激或者满足性欲的内心倾向作为本罪成立的主观超过要素便值得商榷。强制猥亵罪的本质在于猥亵行为对他人性自主权的侵害。被刑法类型化的严重的社会危害性和有责性是犯罪的两个基本特征[11]，也即犯罪实体是不法和有责。社会危害性是指行为对法益的侵害性，只有符合刑法规定的构成要件并且实质上侵害了法益的行为才是不法行为。因而，法益侵害性才是犯罪行为的本质。如前所述，强制猥亵罪所保护的法益是性自主权。被害人性自主权是否受到侵犯与行为人的主观动机无关，而是取决于行为人实施的具有性指向性的强制行为。换句话说，即使行为人实施猥亵行为时没有出于刺激或者满足性欲的内心倾向，其行为在客观上也完全可能对他人性自主权造成实质性的侵犯，限定成立本罪出于特定主观要素将不利于法益保护。
本案中，吕某某、张某某“为防止被害人报警”而实施迫使“赵某某自行脱光衣服并拍摄裸照”的行为，如若将“刺激或者满足性欲”这一特定的主观超过要素作为本罪成立的构成要件，那么吕某某、张某某则无法予以刑罚惩处。但实际上，吕某某、张某某迫使被害人赵某某自行脱光衣服并拍摄清晰可见隐私部位裸照具有强烈的性意义，与被害人的性权利直接、密切关联。无论二人出于何种目的，这种带有很强性意义的行为显然在客观上已经对赵某某的性自主权造成了侵害。因此，将“出于刺激或者满足性欲的内心倾向”作为强制猥亵罪成立的特定主观要素不仅不利于法益保护，而且也有违国民的一般法情感，吕某某、张某某“防止被害人报警”的目的不能成为阻却强制猥亵罪成立的理由。
（三）行为的“猥亵性”应进行实质判断
有意见认为，能否成立强制猥亵罪还应以有无身体接触作为区分标准，吕某某、张某某既未主动脱光被害人的衣服，又未接触被害人的身体，与传统意义上的强制猥亵行为截然不同，不具有典型性，不应以强制猥亵罪定罪处罚。众所周知，刑法意义上的“猥亵”是典型的规范构成要件要素，具有鲜明的道德色彩，需司法者基于具体的案件事实关系进行规范的判断与评价。规范构成要件要素作为一种需要进行价值补充、体现社会文化和道德评价的构成要件要素[12]，其给本罪中行为的猥亵性判断带来了一定的困扰。如前文所述，强制猥亵罪侵犯的法益是他人性自主权，那么行为的性意义便是判断行为猥亵性首先需要考量的因素。对于多数或传统行为而言，如直接接触被害人的性器官或者乳房、肛门等其他隐秘部位，其本身的指向性已非常明显，所蕴含的性的性质也十分明确，是典型的接触式的猥亵行为。而本案之所以存在争议，是因为吕某某、张某某迫使被害人脱光衣服并拍摄多张全裸照片的猥亵行为是非接触式的，二人仅是利用了案发时特殊的地理位置、空间环境以及与被害人赵某某对比形成的人数、力量、性别等优势，自始至终未触碰被害人身体，更遑论与被害人性器官或隐私部位接触，完全不具有典型性。对于该类行为，我们应结合行为手段、行为强度、实施场所、持续时间等具体情况综合考虑，进行实质判断。
本案中，被害人自上午9时至下午17时许始终被吕某某、张某某劫持于汽车内，吕某某、张某某在实施抢劫行为时已采取了电棍电击、胶带捆绑、言语恐吓等暴力、胁迫手段，在人烟稀少的郊野和汽车这一狭窄的密闭空间内，如此近距离、长时间的面对面接触，被害人赵某某的意志自由因吕某某、张某某二人实施的暴力、胁迫行为被完全压制且该行为始终处于持续之中，已然造成被害人不敢反抗、不能反抗的状态。在此情境下，被害人苦苦哀求无果，其并无他选，只能按照吕某某、张某某的要求脱光衣物任由二人拍摄裸照。在被害人已经不敢反抗、无法反抗的情况下，吕某某、张某某迫使被害人自己脱光衣服与二人主动强行脱光被害人衣服没有任何本质区别，完全符合强制猥亵罪强制性的要求。结合二人为被害人拍摄的多张全裸照片“清晰可见隐私部位”这一情形，吕某某、张某某的行为是对被害人性自主决定权的直接侵犯，其危害性与传统的对被害人身体、性器官等实施直接接触式的猥亵行为没有本质区别。如果机械地以有无身体接触为区分标准，那么对于行为人实施的某些具有性意义、侵犯他人性自主权且与被害人人身距离紧密但却未明显接触的行为无法认定为强制猥亵罪，有违国民一般观念，也不利于法益的保护。因此，本文认为，行为人实施非典型或非接触式的猥亵行为，只要通过客观实质判断能够体现强制性、具有明显性意义，就应当属于刑法意义上的猥亵行为。
（四）认定强制猥亵、侮辱罪一罪有规避法律适用之嫌
检索发现，司法实践中存在诸多案例对强制猥亵罪和强制侮辱罪不做区分，以“强制猥亵、侮辱罪”一罪对被告人定罪处罚。本案处理过程中的第三种意见亦是如此，该意见从诉讼便宜的角度出发，建议对吕某某、张某某以强制猥亵、侮辱罪和抢劫罪提起公诉，不仅符合大多数司法判例的认定，而且不会影响最终量刑，符合罪责刑相适应的原则。我们认为，虽然根据《刑法》第237条规定的“强制猥亵、侮辱罪”法定刑，该案无论认定何种罪名都不影响行为人的量刑，均为“五年以下有期徒刑或者拘役”，但作为犯罪类型的犯罪构成是认定犯罪的法律标准和唯一根据[13]，《刑法》第237条规定了强制猥亵罪和强制侮辱罪的构成要件。在法律适用时应往返于犯罪构成与案件事实之间，使犯罪构成与案件事实交互作用，做出判断[14]，进而正确适用法律。如前所述，强制猥亵罪与强制侮辱罪应当有所区分，二者更多体现的是一种位阶的关系。突破犯罪构成的具体内容而在二罪之间随意跳转或为规避法律适用困境而认定单一罪名，势必会导致罪刑法定原则的违背或案件事实的歪曲，最终结果则是法律适用不准确。司法人员对刑法条文的理解和应用不准确，必然会导致案件处理出现偏差，进而影响案件的公正裁判。在案件质量终身负责的背景下，法律适用不准确的后果，必然与法律适用者的责任相联系，且不能以法律条文的规范性理解存在不确定性或一定程度的偏差作为免除责任的理由。正确适用法律在罪刑法定主义的实现、法益的保障和公民行为自由的指引等方面均具有积极作用。因此，过于追求量刑适当而淡化罪名适用的司法图式在实践中虽然常见且取得了一定的效果，但不应成为司法人员规避法律适用问题的借口。既然《刑法》第237条以选择性罪名的立法形式明示了“强制猥亵”和“强制侮辱”两种不同的行为方式，司法实践中就应当对强制猥亵罪和强制侮辱罪的适用加以区分。本案如若将吕某某、张某某迫使被害人脱光衣服并拍摄多张全裸照片的行为认定为强制猥亵、侮辱罪，虽然在个案中解决了罪名适用的争议问题，而且量刑不会受到任何影响，但明显有违刑法237条设定选择性罪名的基本原理，容易使司法工作人员在具体法律适用过程中形成投机心理，不符合罪刑法定原则的实质内涵和应有之义。
综合以上分析，本案中，结合吕某某、张某某实施犯罪行为时的地理位置、空间环境、实施场所、持续时间、行为手段、行为强度等一系列因素进行实质判断，二人利用被害人不敢反抗、不能反抗的状态，实施了具有强制性和强烈性意义的侵犯被害人赵某某的“性自主权”法益的行为，完全符合强制猥亵罪的构成要件，理应纳入本罪的规制范畴，本案以强制猥亵罪和抢劫罪提起公诉并经法院判决定罪处罚符合罪刑法定原则的要求。
2022年11月29日检察机关以吕某某、张某某涉嫌抢劫罪、强制猥亵罪依法提起公诉，同年12月16日法院以抢劫罪、强制猥亵罪数罪并罚，判处吕某某有期徒刑8年8个月，并处罚金人民币2万元，判处张某某有期徒刑7年6个月，并处罚金人民币2万元。
【注释】
*天津市河东区人民检察院第二检察部副主任、二级检察官[300171]
**天津市河东区人民检察院第二检察部四级检察官助理[300171]
[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1145页。
[2]参见胡云腾、熊选国、高憬宏、万春主编：《刑法罪名精释（上）》，人民法院出版社2022年版，第669页；陈家林：《〈刑法修正案（九）〉修正后的强制猥亵、侮辱罪解析》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期。
[3]王政勋：《强制猥亵、侮辱罪构成要件的法教义学分析——基于原型范畴理论的研究》，载《法律科学》2018年第4期。
[4]参见韩康、孙丽娟：《“强制猥亵、侮辱罪”倾向犯之否定》，载《行政与法》2021年第12期。
[5]参见臧铁伟主编：《〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉解读》，中国法制出版社2015第1版，95页。
[6]参见陈家林：《〈刑法修正案（九）〉修正后的强制猥亵、侮辱罪解析》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期。
[7]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考（总第98集）》，法律出版社2015年版，第69页。
[8]参见丁友勤、胡月红：《强制猥亵、侮辱妇女罪争议问题研究》，载《中国刑事法杂志》2007年第1期。
[9]根据相关司法解释，寻衅滋事罪的成立要求行为人具有“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”的内心倾向。
[10]参见张明楷：《寻衅滋事罪探究（下篇）》，载《政治与法律》2008年第2期；陈兴良：《刑法各论精释（下）》，人民法院出版社2015年版，第991页。
[11]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第87页。
[12]参见高锋志、王昭振：《规范构成要件要素与明确性原则关系之辩证》，载《中国刑事法杂志》2007年第6期。
[13]同前注[1]，第129页。
[14]同前注[1]，第129页。
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