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【202414049】“利诱型”性侵未成年人行为定性分析
文/田洁丽；杨隽
作者单位：四川天府新区人民检察院
摘要：
特殊关系人以金钱利诱方式与已满14周岁不满16周岁的被害人发生性关系，未采取暴力、胁迫等强制性手段，被害人不属于幼女，且犯罪嫌疑人身份不属于刑法规定的五类负有照护职责人员的，在行为定性上存在一定争议。应从负有照顾职责人员性侵罪的法律条文中深刻领悟立法精神，对负有照顾职责人员确定方法及范围进行实质分析，在坚持证明标准的基础上结合整体事实和在案证据对犯罪构成要件进行综合判断，以负有照顾职责人员性侵罪对犯罪嫌疑人定罪处罚，织密对未成年人的保护网，实现对各个年龄段未成年人全覆盖保护，在法理情的有机统一中实现公平正义。
期刊栏目：疑案精解
关键词：特殊关系人 利诱 性侵 未成年人
一、基本案情
犯罪嫌疑人刘某某（出生于1970年9月）系被害人余某某（出生于2007年12月）的干爹，两人系同村邻居。被害人余某某父母离异后其跟随父亲生活，其父亲经常外出打工对余某某疏于照顾，刘某某经常给予被害人余某某几块至几十块零钱用于日常开支，被害人对犯罪嫌疑人在经济上产生了一定程度依赖，并且因当过镇上的综治队员而被被害人认为具有一定的钱财和权势，进而产生崇拜之情。2022年1月至2023年5月，犯罪嫌疑人刘某某多次将被害人余某某带至家中并与其发生性关系。在发生性关系前后，通过手机微信转账几十元不等的红包或是拿现金给余某某并告知其不得将发生性关系的事告知他人。2023年12月，被害人余某某被其母带至医院检查，发现其怀孕29周5天，后在其母亲陪同下到公安机关报案。犯罪嫌疑人被抓获后一直辩解余某某系自愿与其发生性关系，无暴力、强迫、威胁等行为，且否认知道被害人年龄。
二、分歧意见
本案中犯罪嫌疑人刘某某采取金钱引诱方式，与已满14周岁不满16周岁的被害人余某某发生性关系，现无证据证明犯罪嫌疑人在与被害人发生性行为过程中采取暴力等强制性手段，故在定性上产生了较大分歧。
第一种观点认为，犯罪嫌疑人刘某某的行为应认定为强奸罪。首先，强奸罪的核心是违背女性意愿强行与其发生性关系。2023年“两高两部”《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》（以下简称《意见》）第31条规定，对14周岁以上未成年被害人是否具有真实意志，要结合未成年被害人的年龄、身体状况以及双方关系等进行判断。之所以如此规定，主要考虑到14岁以上未成年人的性自我防卫能力尚不健全。“所谓性自我防卫能力，一般是指被害人对两性行为的性质及后果的理解能力，是否了解性行为将会对自己的心理及肉体产生某种影响和后果。”[1]就本案而言，被害人处于一个身心尚未发育完全的年龄，犯罪嫌疑人系被害人从幼女时期就认识的干爹，平时来往较多。后因被害人父母离异，其父母双方均对被害人疏于照顾，在此情况下，犯罪嫌疑人以金钱方式引诱被害人，被害人尚不具备成年人的定力，也不清楚发生性关系对自己的影响，更未预料到怀孕的后果，可以划归为不具备性防卫能力的妇女之列。其次，考虑到与精神障碍妇女发生性关系不能仅从形式上看该妇女是否同意，而应借助于性自我防卫能力进行，即判断的前提和关键应该是该妇女的性自我防卫能力是否存在。[2]针对与无性防卫能力的精神障碍妇女发生性关系的行为，司法实践中一般都以强奸罪定罪处罚。因此，本案可以参照与无性防卫能力的精神障碍妇女发生性关系案件的处理方式，以强奸罪对刘某某定罪处罚。
第二种观点认为，犯罪嫌疑人刘某某的行为应定性为负有照顾职责人员性侵罪。《刑法修正案（十一）》新增负有照顾职责人员性侵罪，其立法背景为考虑到性侵未成年人的犯罪嫌疑人大多系熟人作案，相当一部分犯罪嫌疑人具有某种特殊职责，因而对已满14周岁不满16周岁未成年女性形成某种优势地位、依赖关系或便利条件，通过利用该地位、关系、便利条件与未成年女性发生性关系，侵犯了已满14周岁不满16周岁未成年女性的性自主权。本案中犯罪嫌疑人系被害人的干爹，虽然法条未明确将“干爹”列入负有照护职责人员，但亦未排除在外。本案中犯罪嫌疑人多次给与被害人钱财用于其日常生活学习零用开支，与犯罪嫌疑人形成了一定的依附关系，被害人处于犯罪嫌疑人的事实照护之下，犯罪嫌疑人利用自己的身份地位形成的便利条件长期与被害人发生性关系，符合该罪的实质性要件，刘某某行为构成负有照顾职责人员性侵罪。
第三种观点认为，犯罪嫌疑人刘某某行为不构成犯罪。首先，强奸罪客观表现为使用暴力、胁迫等手段强行与妇女发生性关系。本案现有证据无法证实犯罪嫌疑人采取了暴力、胁迫手段；同时，引诱、利诱方式亦不属于与暴力、胁迫相同强制性质的其他手段。“其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的造成或者利用被害妇女不能抗拒（缺乏反抗意识）、难以反抗（缺乏反抗能力）或者不知抗拒（不能意识到性交行为）以及不敢反抗的手段”[3]，引诱明显不具有强制性质。另外，负有照顾职责人员性侵罪犯罪主体属于特殊主体，立法列举了负有监护、收养等责任的五类人员，虽然有“等”字涵盖其他，但在司法解释未出台前应结合是否有特殊职责严格限制范围，法无明文规定不为罪，“干爹”身份不能随意加入特殊职责范围，故本案亦不能以负有照顾职责人员性侵罪定罪处罚。综上，刘某某的行为不能对应刑法上的任何罪名，故不构成犯罪。
三、评析意见
笔者同意第二种观点，以负有照顾职责人员性侵罪对犯罪嫌疑人定罪处罚。理由如下：
（一）负有照顾职责人员性侵罪立法由来及目的分析
针对未成年人的性侵案件频发的状况，研究发现此类案件亲属、老师、邻居等熟人作案占比很高，在《刑法修正案（十一）》出台之前，通常以强奸罪或者强制猥亵犯罪等对这些犯罪行为进行打击，但效果不尽人意，负有照护职责人员性侵罪应运而生。增设该条文后，我国刑法对未成年女性性侵犯罪的规定便形成了阶梯式保护的格局，由此改变了以往只要年满14周岁，就完全按照成年女性对待，只给予一般刑法保护的状况。[4]本罪的出台在一定程度上提高了未成年人的性同意年龄，改变了之前我国性同意年龄低于国际平均水平的现状，“关于二百多个法域中‘性同意年龄’的不完全统计结果显示，154个法域的‘性同意年龄’为16周岁，仅12个法域的‘性同意年龄’为12周岁或13周岁”[5]。在确定性同意年龄时不仅要考虑生理因素，更要考虑心理因素，即未成年女性能够做出自主、有效的性同意年龄。已满14周岁不满16周岁的未成年人虽然生理上发育较幼女成熟，但心理层面三观尚未完全形成，可能因对方社会财富、社会地位、人生阅历等对其产生崇拜、爱慕、依赖等，虽然不是受暴力、胁迫等与他人发生性关系，但并不能清晰明了发生性关系对其的意义及影响。故这类未成年人在面对来自一些特殊人员引诱时难以作出有效的性同意，易遭受这些群体的性剥削，“负有照护职责人员性侵罪”设立目的就是通过扩大涉罪范围，更有利于保护这部分未成年女性的性权益。本案中被害人正处于已满14周岁不满16周岁心理发育不健全的阶段，犯罪嫌疑人利用其干爹身份采取金钱等物质性利益引诱发生性关系，双方无论从经济地位、社会财富、生活阅历等方面均存在巨大的差距，此种情况下被害人并不清楚发生性关系将给其带来的恶果和伤害，难以作出有效的性同意。
（二）负有照护职责人员范围界定
关于犯罪主体，立法采取“列举+兜底”模式，列举了监护、收养等5种具体职责，又通过“等”字兜底，防止出现处罚漏洞。本案中犯罪嫌疑人的身份不属于列举的负有5种具体职责人员，有必要对其是否符合“等”字兜底范围进行分析论证，这就需要结合立法目的，并以该目的为解释依据。考虑本罪的立法目的，并参照法条所列举的五类人员，可以总结出符合该罪主体的条件包括：（1）行为人和未成年人有特殊关系；（2）这种特殊关系可以来源于法律也可以来源于事实；（3）行为人对未成年人而言有监护、扶助、保护等优势，双方地位不平等；（4）行为人利用了这种特殊关系所产生的便利条件，包含身份便利、时空便利等。因此考虑是否符合本罪主体，应进行实质性考察，是否有照护行为及该行为是否对未成年女性形成支配地位或者形成了人生依附与信赖关系。本案中犯罪嫌疑人在被害人7、8岁时即认被害人当干女儿，被害人在其父母离婚后处于一种缺乏被关心关爱的无人照料的境地，犯罪嫌疑人以干爹的名义经常给予被害人钱财用于生活学习开支，一定程度上弥补了这种缺憾，使得被害人对犯罪嫌疑人在经济上产生了依赖；因当过综治队员而被被害人认为具有一定的权力和金钱，心理上对其产生了信赖与崇拜。故犯罪嫌疑人符合上述所列举的4个条件，对被害人形成了实质性的照护关系。在双方财富地位等各方面对比悬殊的情况下，被害人对犯罪嫌疑人提出的性要求无法自由权衡，难以作出有效的性同意，在这种不平等关系下发生的性关系可以视为侵犯了被害人的性自主权。
（三）负有照护职责人员性侵罪侵犯客体论证
理论界对负有照护职责人员性侵罪的犯罪客体有一定的争议，学界有不同观点，主要包括：（1）身心健康说。该种学说认为本罪是将未成年女性的身体健康和精神愉悦的状态作为保护法益。如有的学者认为本罪是为了使未成年少女不受特殊职责人员对其实施性交行为，有助于她们身心健康成长[6]；（2）有的学者平衡“身心健康说”与“性自主决定权说”两种争论而得出折中结论，主张本罪侵犯的客体是已满14周岁不满16周岁未成年女性的性权利的不可侵犯性及身心健康[7];（3）社会法益说。该种学说主张从社会法益的角度出发，认为本罪侵犯的犯罪客体具有社会性。例如有的学者主张本罪的犯罪客体是主要基于契约、社会伦理等形成的信任关系；（4）权利+社会法益说。该学说主张本罪的犯罪客体除了侵犯未成年女性的性权利外还侵犯社会法益。如有的学者认为本罪侵犯的客体是性的社会风尚和未成年女性的不完全性自决能力[8]，该学者认为女性的性自决能力存在一个中间过程，已满14岁不满16岁的女性处于不完全性自决能力的阶段，负有照护职责的人员与已满14岁不满16岁未成年女性发生性关系还侵犯了负有照护职责人员不能滥用其所担负的职责与该女性发生性关系的道德风尚。[9]第四种观点综合了前几种观点，揭示出了此类犯罪的本质，比较全面反映出本罪的保护对象，故笔者赞成该种观点。本案嫌疑人侵害被害人的性自主权上文已有论述，现针对是否侵犯“性的社会风尚”展开论述。刑法具有价值取向，维护社会基本的伦理道德是刑法的任务之一，刑法的制定必然要将普世的道德观念贯穿其中，向社会传达“惩恶扬善”理念，以更好维持社会秩序。具有特殊职责人员与未成年女性往往存在类似于家庭成员间的义务关系，如养父母与养子女之间的抚养关系，老师与学生之间的传道授业关系等，在一般社会观念中，此类关系存在不可跨越的辈分和伦理差距。双方发生性关系与人类最基础的性伦理观相左，为社会大众所不能容忍，视为“伤风败俗”行为，因此予以禁止是回应社会需求之举。本案中犯罪嫌疑人系被害人的干爹，两人年龄相差近40岁，系长辈与晚辈关系，两人发生性关系并导致被害人怀孕的恶劣后果，超出正常人的认知，被社会大众所不能接受，严重违背了社会基本伦理道德。
（四）负有照护职责人员性侵罪主观故意论证
此罪罪过形式是故意，《刑法》第14条第1款规定了故意的概念和内涵，故意包含认识因素和意志因素。性侵未成年人案件中在危害后果已确定发生的情况下，意志因素没有太多讨论意义，争论点往往集中在认识因素上。故意中的认识因素包含知道或应当知道对方年龄，即“明知”和“推定明知”。大多数性侵未成年案件，犯罪嫌疑人主要辩解点位就是不清楚被害人年龄，办理该类案件实践中需要大量运用“推定明知”。《意见》第17条第1款规定，知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。在第2款和第3款又进行了详细划分，对奸淫12周岁以下的被害人直接认定为应当“明知”，12周岁至14周岁从其身体发育状况、言谈举止等方面进行观察，对经过观察判断可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”。该条是对认识因素的一种明确，认可对犯罪嫌疑人主观认知可以运用经验法则进行推断，事实上在司法实践中不仅是性侵类案件，其他大量案件也要运用经验法则进行推断，否则只要犯罪嫌疑人辩解不清楚不知道案件就无法判决，造成放纵犯罪的后果。本案中，犯罪嫌疑人为被害人干爹，考虑到农村认干亲的相关习俗（算八字、送礼物等）及犯罪嫌疑人参加过被害人的生日宴会，且两家相距较近，经常会走动来往，故虽然犯罪嫌疑人否认知道被害人年龄，但根据以上细节依然可以推定其明知被害人年龄。
（五）负有照护职责人员性侵罪证据综合论证
构建以证据为中心的刑事指控体要求遵循客观事实、坚持一定的证明标准，达到刑事指控精准、全面、高效。针对性侵未成年人案件办理中被害人陈述瑕疵、客观证据较少、犯罪嫌疑人拒不认罪等证据特点，需要综合判断证据。本案中，犯罪嫌疑人在与被害人发生性关系的前后，在网上搜索“强奸幼女”“奸淫女儿”等浏览记录达几百次，结合之前对犯罪嫌疑人主观故意的推定论证，可认定犯罪嫌疑人对被害人年龄以及对其性侵的行为具有清晰的认识。结合其他证据显示被害人精神良好，智力发育正常，家族无精神病史等，其陈述中关于发生性关系的时间节点、相关细节，本案中两人的微信转账记录、微信聊天记录以及被害人同学、老师的证人证言等，可从细节、传来证据与被害人陈述的补强等来印证被害人陈述的真实性、可信性。
综上，本案犯罪嫌疑人刘某某作为被害人的干爹，具有一定的照护职责，以利诱手段长期与被害人发生性关系，并导致被害人怀孕的恶劣后果，符合负有照护职责人员性侵罪的立法目的，经过实质性分析亦符合该罪的构成要件，应当以负有照护职责人员性侵罪定罪处罚。
【注释】
*四川天府新区人民检察院（四川自由贸易试验区人民检察院）综合业务部四级高级检察官[610200]
**四川天府新区人民检察院（四川自由贸易试验区人民检察院）检委会专职委员、四级高级检察官[610200]
[1]霍克钧等：《精神障碍妇女性自我防卫能力及评定中的几个问题》，载《中国法医学杂志》2002年第6期。
[2]参见赵拥军：《论〈刑法修正案（十一）〉第27条的修改—兼论性防卫能力削弱司法鉴定意见下强奸罪认定标准的本质回归》，载《青少年犯罪问题》2021年第9期。
[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1136页。
[4]参见劳东燕：《刑法修正案（十一）条文要义：修正提示、适用指南与案例解读》，中国法制出版社2021年版，第191页。
[5]江勇：《性同意年龄规则的分级再造与体系完善》，《中国青年社会科学》2021年第3期。
[6]同前注[2]，第1143页。
[7]参见杨万明主编：《〈刑法修正案（十一）〉条文及配套〈罪名补充规定（七）理解与适用〉》，人民法院出版社2021年版，第247页。
[8]参见赵秉志主编：《〈刑法修正案（十一）〉理解与适用》，中国人民大学出版社2021年版，第49页。
[9]同前注[8]，第50页。
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