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【202414029】涉走私类洗钱犯罪行为的类型化分析
文/陈鹿林
作者单位：浙江省宁波市人民检察院法律政策研究室
摘要：
对于洗钱行为的司法认定，宏观层面要遵循侵害金融管理秩序、禁止重复评价原则和期待可能性三个基本原理，微观层面则可区分掩盖混淆型洗钱、借名顶替型洗钱、投资置换型洗钱三种样态。帮助走私分子跨境转移资金，即使该资金出境后是用于支付走私货物对价，也不排除构成洗钱罪的可能，区分洗钱罪与走私共犯的关键在于是否有事前通谋。走私人使用他人账户接收犯罪所得，或者在收到走私违法所得现金后分散存入自己账户，也可能构成洗钱罪。
期刊栏目：举案明法
关键词：洗钱 走私犯罪 跨境支付 提供账户
从打击洗钱犯罪的司法实践看，洗钱行为方式的认定是争议较大的问题之一。洗钱犯罪有七类上游犯罪，这七类犯罪有一定共性，但不同案件中犯罪所得的构造、常见洗钱行为模式等又有所区别，这些都会影响洗钱罪的认定。
一、走私案件中资金结算、转移行为的定性争议
[案例一]长期以来，曾某玲（另案处理）等人从境外走私冻品至国内销售牟利。期间，曾某玲将走私货物国内买家支付的货款转入被告人袁某志提供的国内账户，袁某志则联系到罗某锋，由罗某锋通过香港银行账户将非法兑换出的美元转入曾某玲提供的香港收款账户中，曾某玲将收到的款项用于向境外供应商支付货款。截至案发，袁某志多次以上述方式为曾某玲非法兑换外汇折合人民币1.7亿余元，非法获利34万余元。2021年8月，法院以洗钱罪判决被告人袁某志有期徒刑6年，并处罚金100万元。[1]
[案例二]2020年6月以来，被告人刘某采用伪报品名的方式为他人走私进口各类杂货，收取每柜20余万元包通关费。同年七八月份，刘某使用他人账户收取委托方转来的包通关费400余万元。之后，刘某每次以现金形式收取包通关费，再将现金分成每笔1万至2万元不等，通过ATM操作分散存入其夫妻二人银行账户。2021年3月起，刘某以上述方式分400多笔将600多万元现金存入银行账户，期间刘某还将300多万元大额现金分5笔存入其个人账户内，在存钱时将资金来源填写成个体工商户收益。2023年2月，法院认定刘某构成走私犯罪的同时，还以洗钱罪判处其有期徒刑7年，并处罚金175万元。[2]
走私案件中资金跨境转移、行为人为自己提供账户接收、存取、转移犯罪所得是比较常见的行为，这些行为可能构成走私行为的一部分，同时也在一定程度上掩饰、隐瞒犯罪所得来源、性质，进而在认定是否构成洗钱罪时容易产生争议。如案例一中，对于袁某志是构成洗钱罪还是构成走私共犯存在争议；案例二中，则是对刘某是否构成洗钱罪存在争议，争议的核心在于转入自己账户的行为是否属于洗钱行为。
二、洗钱行为认定的基本思路
（一）宏观层面认定洗钱行为的三个基础原理
1.侵害金融管理秩序。“法益理论揭示违法性的实质，是犯罪论体系中的重要分析工具。”[3]就洗钱罪而言，准确把握其侵害法益对认定洗钱罪具有重要意义。关于洗钱罪的侵害法益，多数观点都赞同金融管理秩序是洗钱罪的保护法益，正如有学者指出，洗钱罪“既然其被规定在‘破坏金融管理秩序罪’部分，则其至少必须具有侵害金融管理秩序的危险”[4]。因此，在认定洗钱罪意义上的洗钱行为时，首先应当判断其是否侵害金融管理秩序。对于不具有侵害金融管理秩序的单纯掩饰、隐瞒行为，如仅仅在物理位置上转移、改变、窝藏犯罪所得财物的行为，与金融管理秩序毫无关联，不应当纳入洗钱罪的评价范畴。以案例二为例，刘某从上家处以现金形式取得包通关费后，如果其将现金交由亲友保管，该行为就不涉及金融管理秩序，不构成洗钱罪。
2.禁止重复评价原则。禁止重复评价原则是刑法罪责刑相适应原则的派生内容，是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价。具体来说，就是某种因素如果已被评价为一个犯罪的事实根据，就不能再将其作为另一个犯罪事实的根据。如果说禁止重复评价原则在刑法评价中具有普遍意义，那么在洗钱罪的认定中更具有特殊价值。从《刑法》第191条前4项所规定的洗钱行为方式看，这些行为往往也是上游犯罪的重要表现形式，这使得洗钱行为与上游犯罪具有一定的交叉性。根据禁止重复评价原则，上述行为不能同时被评价为上游犯罪与洗钱罪，而要根据不同情况认定为一罪。具体而言，如果一行为是上游犯罪必备构成要素，则应当评价为上游犯罪，而不应当评价为洗钱罪。如果该行为并非上游犯罪构成要素，但可以作为上游犯罪共同犯罪表现形式时，则要区分处理：倘若行为人与上游犯罪存在通谋，则应评价为上游犯罪；倘若不存在通谋，则可能构成洗钱罪。以案例一为例，曾某玲通过袁某志将走私冻品的国内销售款非法汇往境外，该汇款行为并非走私犯罪必备要素，但是走私过程的一环，如果二人存在事前通谋，那么袁某志构成走私共犯，对袁某志的行为就不宜再评价为洗钱罪。
3.期待可能性原理。《刑法修正案（十一）》出台之前，上游犯罪本犯实施的自洗钱行为在我国并不单独构成洗钱罪，理由之一就是这种行为是上游犯罪的自然延伸，系不可罚的事后行为，不具有期待可能性，不宜单独定罪处罚。但随着研究深入，大家的认识也发生变化，正如有学者指出：“自洗钱行为不同于传统的赃物犯罪行为，其针对上游犯罪的所得或收益所进行的掩饰、隐瞒行为不是消极的‘物理行为’，不符合期待可能性下的自然状态的继续。从侵害法益的角度而言，自洗钱行为具有扰乱金融管理秩序的法益侵害性。”[5]同时为落实国际金融行动特别工作组对我国反洗钱评估工作的要求，《刑法修正案（十一）》通过立法技术的修改，排除自洗钱入罪的障碍。当然，不能因为自洗钱成立犯罪，就认为所有掩饰、隐瞒行为都是可罚行为，如果事后行为侵犯了新的法益，但不具有期待可能性的，就属于不可罚的事后行为。[6]换言之，将自洗钱行为认定为洗钱罪应尽可能符合事物常理与逻辑，国家不能期待犯罪分子取得上游犯罪所得及其收益后主动交给司法机关，因此，对于上游犯罪所得的合理或者自然使用等行为，就没有必要再次认定为洗钱罪。[7]
（二）微观层面洗钱行为的三种基本样态
洗钱罪的本质在于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源、性质。洗钱罪的对象是犯罪所得及其收益，对于掩饰、隐瞒犯罪所得收益的来源、性质，实践中比较容易把握，本文不予展开。本文重点分析如何把握掩饰、隐瞒犯罪所得的来源、性质。犯罪所得的来源、性质可以进一步分解为特定犯罪、特定人员、特定形式三个要素。[8]所谓特定犯罪，是指犯罪所得直接来源于行为人所实施的七类特定上游犯罪，二者有直接因果关系；特定人员是指犯罪所得依附于具体的上游犯罪行为人；特定形式是指犯罪所得直接来源于上游犯罪时存在的状态，包括资金、现金或其它财物等。
财产具有一定价值，其本身是中性的，只有当财产的来源与某一具体犯罪直接关联，且通过特定载体（包括即特定人员和特定形式）呈现出来时，这种财产才具有犯罪所得的属性。而洗钱就是通过某种方式改变上述要素，从而使犯罪所得与上游犯罪切割、分离，使其外观上与犯罪行为不相关联，以达到掩饰、隐瞒其来源、性质的效果。因此，根据具体行为对特定犯罪、特定人员、特定形式这三个要素的改变状况，可以将洗钱行为分为三种样态。
第一种样态是掩盖混淆型洗钱。此类洗钱方式着眼于改变“特定犯罪”这一要素，主要表现为将犯罪所得掩盖成并非来源于特定上游犯罪，使之看起来与特定犯罪无关联，从而掩饰、隐瞒其来源、性质。案例二中刘某将其中300多万元通过柜台存入银行账户时，将资金来源填写为个体工商户收益，实质上就是将犯罪所得伪装成合法收入。第二种样态是借名顶替型洗钱。此类洗钱方式着眼于改变“特定人员”这一要素，主要表现为借用他人名义收支、持有、转移犯罪所得。以案例一为例，曾某玲在国内将犯罪所得转入袁某志账户，在香港又收到他人转来的等额犯罪所得，就属于借用他人名义收支、转移，使之看起来与特定上游犯罪行为人无关联，从而掩饰、隐瞒其来源、性质。第三类是投资置换型洗钱。此类洗钱方式着眼于改变“特定形式”这一要素，主要表现为改变犯罪所得直接来源于上游犯罪时存在的状态，例如将账户资金转换成现金，或者将现金转换成账户资金，或者将账户资金、现金等犯罪所得置换成金银首饰、房产等有形财物，使得犯罪所得已经不是它产生时存在的状态，从而掩饰、隐瞒其来源、性质。在案例二中，刘某将取得的现金存入银行账户，就直接改变了犯罪所得的原有形态。
从通俗意义上理解，洗钱是为了将“黑钱”漂白成合法财产，从而与原有犯罪行为发生分离。如果某一行为同时改变犯罪所得来源、性质的上述三个要素，这是最彻底的洗钱行为。然而，洗钱不仅是一种结果，也是一种过程，从“黑钱”到完全“洗白”并非一蹴而就，而是一个渐变过程。在此过程中，行为人只要对体现犯罪所得来源、性质的特定犯罪、特定人员、特定形式这三个要素中任一要素进行转换、变更，能够与原始犯罪作一定程度切割，从而起到掩饰、隐瞒其来源、性质的效果，就属于洗钱行为。
从宏观层面和微观层面分析洗钱行为认定的基本思路是互相补充的。如果说宏观层面三个基础原理是认定洗钱行为的前提条件，那么微观层面体现犯罪所得来源、性质三个要素的变化情况，则是认定洗钱行为的具体展开，可以从行为类型化的角度进一步判断是否属于洗钱行为。当然，在具体认定中也可以反向分析：先结合某一行为对微观层面三个要素的改变情况初步判断是否有掩饰、隐瞒来源、性质的效果，然后再结合宏观层面的三个基础原理展开分析，进而判断某一行为是否属于洗钱行为。
三、走私犯罪中三类常见资金转移行为的认定
（一）协助跨境转移资金行为的定性
走私是一种非法国际贸易活动，既有货物的跨境转移，也有资金的跨境转移。根据《刑法》第191条第3项规定，跨境转移资产是洗钱犯罪的行为模式之一，这种模式与走私犯罪过程中非法跨境转移资金的表现方式高度重合。实践中，大量走私分子也是通过各类地下钱庄将相关资金转移出境，用于支付货款。以案例一为例，袁某志的行为实质上是帮助曾某玲对外支付走私货款，在以往的司法实践中，这种行为主要被评价为走私共犯。然而，近年来将这种行为定性为洗钱罪的案件也日益增多。笔者认为，将这种行为定性为洗钱罪较为合理。
第一，用于支付走私货物的货款绝大部分属于走私犯罪所得，符合洗钱罪的基础条件。从单次走私看，走私的基本过程为：采购货物——支付货款——走私进口——货物销售——回收货款。但走私活动通常不是一次性完成，在第一次走私既遂后，往往直接将回收的货款投入到下一次走私活动中，回收的资金已经是走私犯罪所得，而且这是走私犯罪中形成的阶段性犯罪所得。因此，如果说第一次走私时所支付的货款尚不是犯罪所得；那么，从第二次开始，用于支付货款的资金来源于上一次走私犯罪所得，具备作为洗钱罪评价的基础条件。
第二，将上述行为评价为洗钱罪，符合洗钱罪的本质。洗钱罪本质是通过各种手段掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的来源、性质，相关行为在一定程度上切断犯罪所得及其收益与原犯罪行为之间的关联性。在上述行为模式中，行为人协助走私分子将犯罪所得转移到境外，导致相关资金与境内走私活动、走私人员脱离，一定程度上切断了二者之间的关联性，起到掩饰、隐瞒犯罪所得来源、性质的效果，属于借名顶替型洗钱行为。至于其是否再次被投入到下一轮走私中，属于掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质之后对财产的再行处置行为，不影响洗钱罪的认定。
当然，对于帮助走私分子跨境转移资金的行为，也可能构成走私共犯，这就涉及如何把握洗钱罪与走私共犯的界限。区分二者的关键在于行为人与走私分子之间是否有事前通谋。双方就走私行为进行事前通谋的，属于走私共犯；行为人只是单纯明知跨境转移的对象系走私犯罪所得，但与走私分子不存在事前通谋的，则应定性为洗钱罪。
（二）使用他人账户收取走私犯罪所得行为的定性
实践中，行为人实施走私犯罪时，使用他人账户收回犯罪所得的现象比较常见。该行为是否属于洗钱行为，有两种不同观点：一种观点认为，上游犯罪实施过程中有可能成立洗钱罪，即使上游犯罪没有既遂，但如果洗钱行为侵害了金融管理秩序，就可能成立洗钱罪。同样，本犯在实施上游犯罪的过程中，也可能同时实施破坏金融管理秩序的行为，因而触犯数罪。[9]另一种观点认为，这种行为属于上游犯罪的事中行为，不宜认定为洗钱罪。上游犯罪实行行为组成部分的“提供资金账户”“转账”等行为，系犯罪实行行为本身，不应再评价为洗钱罪。其中，行为人为他人犯罪“提供资金账户”“转账”等的，依法可以成立被帮助犯罪的共同犯罪。[10]
如前所述，禁止重复评价原则是认定洗钱罪必须遵循的基本原则。某一行为如果作为上游犯罪必不可少的一部分，则不应将其单独评价为洗钱罪。如果某一行为并非认定上游犯罪的必备要件，即便该行为发生于上游犯罪实施过程中，只要符合《刑法》第191条规定，仍然可以评价为洗钱罪，这一做法并不违背禁止重复评价原则。具体到借用他人账户回收违法所得的行为，是否属于上游犯罪组成部分，应结合违法所得不同类型进行区分。
根据犯罪所得与犯罪对象的不同关系，可以将犯罪所得分为取得型所得、交易型所得和劳务型所得。在取得型所得中，资金（或财物）既是犯罪对象也是犯罪所得，行为人以具体财物为对象实施犯罪的同时，也取得该违法所得。例如，在受贿、集资诈骗中，取得违法所得过程与上游犯罪过程合一，借用他人账户收取违法所得是实施上游犯罪不可缺少的一环，不宜另行评价为洗钱罪，否则违反禁止重复评价原则。在交易型所得中，犯罪对象是物品，作为物品的对价才是犯罪所得，比如在贩卖毒品中，毒品是犯罪对象，收取的相应价款是犯罪所得。在劳务型所得中，行为人以提供特定劳务行为参与犯罪，换取相应的工资、报酬才是犯罪所得。在交易型所得与劳务型所得中，获得违法所得与犯罪既遂或完成相对分开，例如走私、贩毒中交付货物或毒品就完成了犯罪，或者受委托人实施具体走私、运输等劳务行为也完成了犯罪，足以认定为上游犯罪成立。至于犯罪所得的收取并非上游犯罪的必备要件，这些犯罪所得数额多少、如何收取、是否实际收取等，都不影响上游犯罪的认定。此时，行为人如果采用掩饰、隐瞒犯罪所得来源、性质的方式回收犯罪所得，将该行为独立评价为洗钱罪，一般不违反禁止重复评价原则。在案例二中，刘某曾经使用他人账户向上家收取包通关费，该行为系借名顶替型洗钱，这些费用属于劳务型犯罪所得，构成洗钱罪。但刘某使用他人账户收取包通关费的行为发生在《刑法修正案（十一）》施行前，当时自洗钱行为尚不构成洗钱罪，故这部分金额没有被认定为洗钱犯罪数额。
（三）将走私犯罪所得现金存入自己银行账户行为的定性
司法实践中，走私行为人以现金收取巨额走私犯罪所得，然后通过各种方式将现金存入本人或家人银行账户的情况也时有发生。案例二中，刘某将收到的走私犯罪所得（现金）化整为零存入自己家庭账户，这种行为是否构成洗钱罪，也有两种不同观点：一种观点认为，这种行为属于上游犯罪完成后对违法所得进行事实上控制、占有的自然延伸状态，不能评价为掩饰、隐瞒行为，不成立洗钱罪。另一种观点则认为，这种转换财产形式后存入“资金账户”的行为，已非上游犯罪的自然延伸，其本质上与其他“自洗钱”行为并无差异。[11]笔者认为，这种行为可以评价为洗钱罪。
第一，将大额资金化整为零存入自己账户，既有逃避金融监管的主观故意，客观上也侵犯了国家金融监管秩序。根据我国《反洗钱法》《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》等规定，金融机构等单位对于大额现金收支，或者有合理理由怀疑客户涉嫌洗钱、跨境赌博等犯罪活动的交易，应当向中国反洗钱监测分析中心报告。案例二中，刘某每次收到包通关费用后化整为零，通过反复操作存入个人银行账户中，可以逃避大额资金存款可能存在的反洗钱规制；在存入部分大额现金并填写《大额现金业务登记表（存款）》时，又将本来系走私犯罪所得填写成个体工商户收益，隐瞒了资金真实来源。上述行为体现出刘某刻意规避国家反洗钱监管要求，明显侵犯了国家金融监管秩序。
第二，上游犯罪本犯将以现金形式存在的巨额犯罪所得存入自己银行账户中，属于投资置换型洗钱行为。案例二中，刘某在走私后取得的犯罪所得体现为巨额现金，随后将现金分散存入自己及家人银行账户中，已经从形式上切断该资金与走私犯罪之间的关联性，属于投资置换型洗钱。期间，刘某在柜台直接存入大额现金并填写虚假资金来源的行为，同时属于投资置换型洗钱和掩盖混淆型洗钱。从当前实际情况看，人们在日常生产生活中直接使用现金的情况越来越少，特别是直接使用巨额现金的情形更为少见。当行为人通过犯罪以现金形式取得巨额犯罪所得时，如果不进行必要转换，这些现金要进入流通领域就会面临诸多障碍，也就很难发挥财产的流通价值。刘某将这些巨额现金通过化整为零等非正常方式存入银行账户，就可以便利地进行消费、投资、使用，一定程度上起到“洗白”资金的效果。同时，也由于大量以现金形式存在的“黑钱”直接进入金融系统流转，严重破坏正常的金融监管秩序，具有严重社会危害性，将其评价为洗钱罪符合大众一般认知。
【注释】
*本文为2023年度浙江省法学会重点课题“贸易便利化的刑法保障问题研究——以伪报贸易性质走私为视角”（2023NB06）的阶段性成果。
**浙江省宁波市人民检察院法律政策研究室主任、三级高级检察官[315000]
[1]参见广东省东莞市中级人民法院刑事判决书，（2021）粤19刑初124号；广东省东莞市第一人民法院刑事判决书，（2020）粤1971刑初5623号。
[2]参见浙江省宁波市中级人民法院刑事判决书，（2022）浙02刑初85号。
[3]王新：《洗钱罪的基础问题辨析——兼与张明楷教授商榷》，载《法学评论》2023年第3期。
[4]黎宏：《“自洗钱”行为认定的难点问题》，载《法学评论》2023年第3期。
[5]何萍、殷海峰：《〈刑法修正案（十一）〉视域下自洗钱入罪的理解与适用》，载《青少年犯罪问题》2022年第1期。
[6]参见张明楷：《自洗钱入罪后的争议问题》，载《比较法研究》2022年第5期。
[7]参见何荣功：《洗钱罪司法适用的观察、探讨与反思》，载《法学评论》2023年第3期。
[8]参见陈鹿林：《走私犯罪司法认定》，法律出版社2023年版，第308页。
[9]同前注[6]。
[10]同前注[7]。
[11]同前注[4]。
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