|
【202412056】放贷型行受贿及其数额认定的实践与思考
文/林德军；王红兵；施灵运
作者单位：福建省泉州市人民检察院第三检察部 福建省石狮市人民检察院综合业务部
摘要：
实践中放贷型行受贿行为并非“新型”，但长期以来刑法及司法解释未对此作出明确规定，导致实践中对放贷型行受期行为的认定存在定性不一、论证过程因果倒置、数额认定标准混乱等问题。对放贷型行受期行为的司法认定应回归到对受贿罪的行为本质及保护法益的判断，对于未实际出资的放贷与“干股型”受贿无异，对于实际出资的放贷，符合受贿罪构成要件，侵犯了受期罪保护法益，达到受贿罪道诉标准的，应当认定构成受贿罪，约定及实际利率是否超过特定标准不影响受贿罪的认定，应以不扣除差额为 原则，扣除为例外。
期刊栏目：典案选育
关键词：放贷型受贿 保护法益 主观故意 受贿数额
基本案情及办理过程
[缪某某受贿案]2014年至2023年间，缪某某利用担任某市市委常委、副市长的职务便利，为张某甲在获得银行贷款、申报国家规划项目等事项上提供帮助。2014年8月、2015年8月，缪某某明知张某甲个人及其公司均无实际借款需求，仍先后两次主动向张某甲公司放贷各100万元，以25%的年利率支付其其'“利息”的方式收受张某甲给予的好处。2015年至2023年，缪某某先后9次在其家中收受张某甲“利息”款共计395万元。其中，2015年春节前收受10万元，2016年春节前收受35万元，2017年至2023年春节前均收受各50万元。
2005年至2020年间，缪某某利用先后担任某市财政局副局长、局长，某市政府副市长的职务便利，为缪某乙在水电站土地征用、房地产项目周边变电站改址、缪某乙关联的A公司获得税务稽查关照、资产包加速转让等事项上提供帮助。2006年，缪某某与缪某乙约定，以A公司多支付利息的方式，给予缪某某钱款。2007年1月至2015年11月，缪某某通过其妻林某某陆续以林某某及其他亲友的名义向A公司放贷。A公司在同期向社会正常融资最高月利率为2%的情况下，按月利率2.4%或2.5%标准向缪某某付息。经查，缪某某获得“利息”款中，超出2%月利率部分的金额达146.594519万元。
某市中级人民法院审理后认定的事实与起诉书一致，以受贿罪判处缪某某有期徒刑11年，并处罚金人民币190万元。[1]
放贷型受贿的性质认定
（一）公务人员放贷行为性质认定的意见分歧
公务人员利用职务上的便利，以将钱款出借给他人，索取他人利息的，或者收受他人利息，为他人谋取利益的行为是否构成受贿罪，相关司法解释未作明确规定。实践中对该行为性质及数额的认定存在较大争议。关于性质争议的焦点在于，公务人员放贷行为是否因其涉及民间借贷而无法认定构成受贿罪，或者是否符合受贿罪的构成要件。
第一种意见认为，公务人员放贷行为不构成受贿罪。理由是，公务人员放贷行为虽然不合法、不合规，但其所获得的收益是其投资回报，并不属于权钱交易的行为，且虽然实际经营活动几乎无法达到24%或更高的年利润，部分请托人也并非真正需要借钱，只是对公务人员有所求而支付利息，但因为双方借贷关系是否真实无法准确认定，且市场有风险，出资的公务人员可能血本无归，故不应该认定构成受贿罪。
第二种意见认为公务人员放贷行为构成受贿罪。实践中更多的判例认为公务人员职务放贷行为构成受贿罪。该种意见认为构成受贿罪的理由是，行为人利用其担任相关职务的便利，在履行职权过程中，向请托对象提出高息放贷要求，或者接受履职对象提出的放贷请求，并实际收受高额利息款，主观上利用职权非法收受他人财物的故意明显，其行为符合受贿罪的特征，构成受贿罪。
（二）公务人员放贷行为构成受贿罪
本文同意第二种观点。受贿行为及方式繁多，相关司法解释无法对此完全列举。我们认为只要行为符合刑法关于受贿罪规定的构成要件，侵害了受贿罪的保护法益，就应当认定构成受贿罪。行为人将资金交给与自己职务行为有相对关系的人，无论是获得投资回报还是固定利息，在利用职权为他人谋取利益的前提下，显然属于利用职权交换而收受他人财物的行为，是否出资并不影响该行为构成受贿罪。
首先，公务人员放贷行为侵犯了受贿罪的保护法益。从受贿罪的保护法益看，刑法理论上关于受贿罪的保护法益存在争议，传统的主流观点认为受贿罪的保护法益是职务行为的廉洁性，新近理论则认为受贿罪的保护法益是职务行为的公正性[2]，或者认为主要是职务行为的不可收买性[3]，或者是公职的不可谋私利性。[4]放贷收息本身是一种经济往来行为，公务人员利用职务上的便利，将钱款出借给他人，索取他人利息的，或者收受他人利息，为他人谋取利益的，无论利率高低、数额多少，都会对职务行为的廉洁性造成损害，也必然影响职务行为的公正性，且从借款人角度看其实质就是对职务行为的收买，从公务人员的角度看其实质就是利用公职为自己谋利。因此，无论采取何种保护法益观点，职务放贷行为都侵害了受贿犯罪的保护法益，只要达到了数额较大的追诉标准，即构成受贿罪。
其次，主观受贿故意需要也可以证明。放贷型行 受贿认定的主要障碍在于，能否证明该公务人员主观 上具有受贿的故意及是否利用职务便利为对方谋取利益（索贿则无需），而不在于收取的利息及利率高低。关于受贿故意的认定，可以参照《全国法院审理经济 犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。根据《纪要》的规定，对借款型受贿，通过对有无正当合理 的借款事由、款项的去向、双方平时关系、有无经济 往来、是否要求公务人员利用职务便利谋取利益、是否有归还的意思及行为等7个方面进行综合判断，只 要利用职务上的便利，以借为名向他人索取或者非法 收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。该规定与放贷型行受贿的区别在于，前者公务人员的角色 是“借款人”，收受或索要的是“本金”，而后者公务人员的角色是“出借人”，收受或者索要的是“利息”。《纪要》关于前5个方面的判断，在放贷型行受贿中同样可以参照适用，因其主要是判断“借款”是否真实，即判断双方是否有行受贿的故意。
实践中，一些受贿案件被告人及其辩护人经常提出被告人收受的钱款是他人支付的借款利息的辩解，双方之间是民间借贷关系而非行受贿关系，主观上没有行受贿的故意，被告人的行为不构成受贿罪的辩解。如本案中的犯罪事实，张某甲在长期的企业生产经营过程中确实存在正常的资金需求，因资金周转经常需要向他人借款。对此如何证明双方之间存在行受贿的主观故意，而非正常的民间借贷？首先，双方没有正当合理的借款事由。虽然张某甲确实存在资金需求，但主要是出于企业正常、健康经营的需要，且与其他企业及经营者之间存在较为固定的拆借圈子，目的并不是要追求高额利息，也极少采用长期限、高利率的借款方式，而主要是为了相互支持以应对短期资金周转的需要。因此可以认定张某甲虽然有资金需求，但长期限、高利率的资金并不是其合适的借贷对象，也即张某甲对缪某某并没有资金需求。其次，从双方平时关系、经济往来情况看，缪某某与张某甲除了业务往来外，并无其他交往，也没有其他经济往来。再次，从款项的去向看，张某甲收到资金后也只是与公司其他资金混同，没有具体用途，且缪某某与张某甲并未约定借款事由、借款和还款期限等事项，且至案发时双方仍在支付和收取利息，不符合常理。最后，从要求利用职务便利谋取利益上看，缪某某也为张某甲关联公司在获得银行贷款、申报国家规划等事项上提供了帮助，双方权钱交易目的明显。因此，缪某某以放贷收息的形式收受张某甲395万元，主观上有受贿故意，应认定为受贿所得，构成受贿罪。
放贷型受贿数额的认定
虽然《纪要》对于公务人员放贷行为的性质认定具有一定的参考意义，但因行贿人“借款”给公务人员，一旦构成受贿，受贿数额的认定主要以“本金”为准，因此《纪要》并未对“利息”做出相应规定，从而在放贷型行受贿中对受贿数额的认定不具有参考意义。实践中存在不同的认定情形。
（一）放贷型受贿数额认定的四种情况
1.以不扣除为标准。如章某某受贿、高利转贷罪案。[5]2016年至2019年，章某某利用担任某省公安厅政治部主任、副厅长职务上的便利，应吴某丙的请托，为吴某丙在陈某某等人涉嫌诈骗罪案件处理、某医疗美容门诊部消防处罚等事项上提供帮助。2017年，章某某利用担任省公安厅政治部主任职权、地位形成的便利条件，应吴某丙的请托，向时任某市委组织部主要领导打招呼，为吴某丙的亲属在职务调整等事项上提供帮助。2017年初，章某某主动提出在吴某丙处“放贷收息”，吴某丙为了感谢和继续取得章某某的帮助，同意以此方式送钱给章某某。2017年3月至2021年3月，章某某先后转账计310万元给吴某丙，按照月利率2%收取利息的方式收受吴某丙送的钱款共计288.3973万元。本案中，章某某主动提出在吴某丙处“放贷收息”，按照月利率2%收取利息的方式收受吴某丙送的钱款共计288.3973万元，均认定为受贿数额。首先，章、吴二人并非平等的民事主体关系，章某某利用担任省公安厅政治部主任、副厅长的职务便利，在追讨债务、消防整改、人事提拔等事项上为吴某丙提供帮助，对借贷关系成立与否起决定作用，也决定了章某某借给吴某丙的资金不存在借贷风险；其次，办案中还查明，在双方借贷关系存续期间，章某某曾因买房向吴某丙短期借款260万元用于资金周转，但章某某并不是将其借给吴某丙的资金收回，而是要求吴某丙另行借款给其，不符合正常的民间借贷关系，也证明了章某某通过利息形式收取好处的主观意图；再次，章某某是在吴某丙提出具体请托并提供帮助之后，主动向吴某丙提出借款、收息，权钱交易、主观受贿目的明显。因此章某某系以放贷收息的形式收受贿赂，其不承担借贷风险，放贷收息只是其收受贿赂的手段，并非真实的借贷关系，故对其获取的288.3973万元利息均应当认定为受贿数额。
2.以行贿人同期借贷款利率为扣除标准。如谬某某受贿案中第二起犯罪事实，缪某某通过其妻林某某陆续以林某某及其他亲友的名义向A公司放贷。A公司在同期向社会正常融资最高月利率为2%的情况下，却按月利率2.4%或2.5%标准向缪某某付息。本案根据A公司出具的情况说明及相关证人证言，证实A公司向其他案外人员的借贷，不存在月利率超过2%的情况，且经过会计师事务所对A公司资金拆借本金及利息收支情况进行专项审计，林某某从A公司获取的超过月利率2%的利息金额为146.594519万元，故将该超出2%月利率部分认定为受贿数额。
3.以司法解释保护的民间借贷最高利率为扣除标准。如陈某州受贿案[6]，陈某州系某派出所民警，朱某丁为取得对其经营的娱乐会所的照顾与陈某州商议，由陈某州借款给朱某丁，月利率4.5%，陈某州先后出借30万元给朱某丁，收取利息20.7万元。该案法院扣除月利率3%部分即年利率36%，认定陈某州受贿6.9万元。又如徐某国受贿案[7]，徐某国系某公司预算科科长，祝某系工程承包商，2012年祝某请托徐某国找公司总经理黄某书沟通少交管理费等。2013年，祝某找徐某国借钱短期周转借款55万元，约定月利率10%。2015年徐某国多次催讨，祝某让徐某国自行计算利息，因实际周期较长且原利息过高，徐某国遂按5%计算利息88万元，祝某同意并支付。法院以超过36%部分认定徐某国受贿35.2万元。上述案例，法院均以超过年利率36%，或银行同类贷款利率的四倍为标准认定受贿数额。实践中，由于司法解释不断变化更新，故实际判例有些以银行同类贷款利率的四倍为准，但其实质则无不同，都是以司法解释允许的民间借贷最高利率为限。
4.以出资应得收益为扣除标准。该标准实际是参照或者直接适用“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《受贿意见》）第4条关于“出资应得收益”的规定。具体又可分为以银行同期贷款利率为标准，或者以同类行业同期民间资金拆借利率等其他利率标准。前者如颜某星受贿案。时任湖南省邵阳县房管局长颜某星主动向服务管理对象提出放贷收息，约定利率为2%-2.84%，累计收取利息153.52万元。判决指出，对公务人员以放贷收息为名受贿的问题司法解释未作具体规定，虽然对民间借贷有最高不得超过银行同类贷款利率四倍的解释，但本案并非民间借贷，而是受贿行为，相关民事解释不能作为认定受贿数额的依据。受贿犯罪数额应当根据刑法及相关司法解释的规定，结合职务犯罪的本质特征，参考适用已有规定进行认定。考虑到本案借款事实客观存在，可以参照《受贿意见》第4条的规定认定受贿数额，即“……虽然实际出资，但获取的收益明显高于出资应得收益的，以受贿论处。……以收益额与出资应得收益额的差额计算。”即应扣除颜某星出资应得收益（0.7%）。[8]
后者如张某斌受贿案[9]。被告人张某斌利用职务便利，为某公司谋取利益，在明知同类行业同期民间拆借资金年利率不超过20%的情况下，利用向某公司提供借款收取明显高额利息，收受公司董事长徐某某贿送的150万元。关于利息超出20%部分的定性问题，法院认为因存在管理与被管理关系，双方借贷关系不属于正常的民间借贷，也未约定有高利率，徐某某证实其给付利息高于同类行业同期民间资金拆借利息是基于张某斌的职务，并认为被告人张某斌的行为符合《受贿意见》第4条的规定，将超过20%的利息部分认定为受贿数额，已充分体现有利于被告人的原则。
（二）放贷型受贿扣除部分数额不具有逻辑合理性
上述案例可以看出，实践中对放贷型受贿数额认定存在四种标准，即以司法解释允许的民间借贷最高利率为限、以行贿人同期借贷款利率为限、以出资应得收益为限、不扣除。根据上述四种认定标准，在“本金”一样的情况下，除第一种将全部利息认定为受贿款外，其他有的利率为36%，有的为20%，最低为0.7%，如此大的差距，显然无法体现法律的公平性，可能导致司法人员滥用自由裁量权。上述案例中，对采取何种计算标准有的并没有说理，有的只是套用类似司法解释，实际上也没有说明采用某种计算标准的理由。可以说在选择某种计算标准时是随机或者任意的。本文认为放贷型受贿扣除特定数额不具有逻辑合理性。
1.以民间借贷最高利率为扣除标准没有法律依据。上述陈某州案，判决书并未说明为何以36%为界，只是写到“朱某丁为取得关照而以超出正常借款的高息‘借款’，系以‘高息’名义行贿，陈某州收受贿赂后利用职便为朱谋利，构成受贿罪。”但对于为何要“扣除按月利率3%计息的部分”，判决书则只字未提。而徐某国案中，判决书则称“根据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（已于2020年8月被修改），约定利率未超过年利率24%，人民法院应予支持，超过年利率36%部分的利息无效。据此，徐某国32个月合法利息为52.8万元（55×36%÷12×32），变相收受祝某‘高额利息’贿赂款35.2万元。”“根据”及“据此”等用语，表明法官是直接引用民事案件司法解释来确定受贿数额，但是却并未说明刑事案件为什么可以引用民事法律及相关司法解释。其次，即使引用民事司法解释并无不当，但该解释只是规定超过36%部分无效，请求返还应予支持，若借款人没有请求返还，则出借人没有返还义务。也就是说，36%是当时法律或司法解释允许或予以保护的民间借贷最高利率，并非民间借贷真实的最高利率，实际民间借贷利率可能高于或者低于36%。在受贿案件中以此来认定所谓“高额利息”并无充足理由。且为何不适用24%而适用36%的年利率，判决书也没有说明。如上述徐某国受贿案中，徐某国还应祝某所托，先后借款100万元和30万元给祝某，约定月息2分即年利率24%。若认为双方另有正常民间借贷的情况下，似乎以双方正常借贷利率为扣除标准更为合适。
2.以出资应得收益为扣除标准实际上是没有标准。实际上，出资应得收益额是指所投入资金在正常情况下应当得到的合理收益，而不是所投入资金在理论上可能得到的最高收益额，更不是民法基于保护民事权利而规定的当事人有权获得的合法收益的上限。因此，对受贿数额扣除出资应得收益并不合理。第一，既然认定为非正常民间借贷而是受贿行为，为何还需要扣除出资应得收益。第二，投资证券、期货或者其他委托理财关系与借贷关系在本质上是不同的，如何能参照或者直接适用关于“明显高于出资应得收益”的司法解释。第三，即使是在同类银行贷款利率范围内的利息，也并非受贿人的“应得收益”。公职人员放贷行为是党纪国法所不允许，即使放贷合法合规也不必然能有人向其借贷也不必然能获得利息收入。第四，所谓“出资应得收益”实际上也没有客观标准。“证券、期货或者其他委托理财”有唯一的客观的证券、期货等相关市场价格可供参照，但将借款利息拟制为“出资应得收益”则没有客观标准。如前述颜某星受贿案、张某斌受贿案就采用了两种不同标准，银行同类贷款利率，或同类行业同期民间资金拆借利率。第五，采用某一类利率，利率应如何认定。如张某斌案中，被告人称最高不超过20%，行贿人称不超过15%，其他证人称不超过20%，公司其他人员则称8%~10%。若进一步核实则可能发现还有其他标准。因此所谓“出资应得收益”实际上并没有固定标准，可能导致个案处理不公。
（三）放贷型受贿数额应以全额认定为原则
本文认为，放贷型受贿应以全额认定为原则，理由如下：
1.公务人员放贷行为符合受贿罪的构成要件。实践中存在一种误区，即倒果为因，认为因行为人收取的是高额利息，所以双方不是正常的民间借贷，而是行受贿关系，但行为人确实又将资金借贷给行贿人，即行贿人实际上从借贷资金中获利了，故而应当按一定比例扣除相应数额。但正常的论证过程，首先需要回归到对受贿罪保护法益、受贿罪构成要件的分析，应先论证是否构成受贿，再来认定受贿数额。公务人员利用职务上的便利，将钱款出借给他人，索取他人利息的，或者收受他人利息，为他人谋取利益的，显然侵犯了受贿罪的保护法益，符合受贿罪的构成要件。因此不认定构成受贿或者扣除部分数额有待商榷。如强调行为人所获利益乃是其投资回报，忽略了行为人将资金交给服务管理对象，无论是获得投资回报还是固定利息，在利用职权为他人谋取利益的前提下，明显属于利用职权交换收受他人财物的行为，是否获利及获利多少均不影响该行为构成受贿罪。
2.主观故意而非利率才是影响受贿数额认定的关键因素。收取利息，即使超出正常民间借贷利率水平，或者法律保护的民间借贷最高利率数额，并不能直接推定行为人主观上有受贿故意。因为一般情况下超出的数额虽然具有民法意义上的非法性，即不受法律保护，但不必然具有受贿罪意义上的非法性。在其他条件不变的情况下，放贷型行受贿认定的主要障碍在于能否证明主观上具有受贿的故意以及是否利用职务便利为对方谋取利益，而不在于收取的利息及高低。对于行受贿故意，参照《纪要》的规定，应当从双方有无正当合理的借款事由，具体包括借款时间、借款人是否有资金需求、款项的去向、双方平时关系、有无经济往来、是否明示或者暗示公务人员利用职便利谋取利益等方面予以判断。而这些正是所有类型的受贿犯罪案件都需要证明的问题，并非只是放贷型行受贿案件才需面对的问题，更因每个案件的具体情况不同而会得出不同的结论。如缪某某案中第一起受贿事实即从上述五个方面证实了缪某某主观上具有收受张某甲贿赂的故意。
3.放贷型受贿的故意涵盖全部利息而非部分。实践中扣除部分数额，隐含的意思是行为人仅对部分利息具有受贿故意，对超出部分的利息则没有。然而行为人将资金交给服务管理对象，为他人谋取利益，无论是获得回报还是利息，都属于利用职权而收受他人财物的行为，受贿故意不仅包括超出特定利率部分的利息，对于未超出部分也具有受贿故意。扣除部分利息显然是将“利息”进行不当分割。如缪某某案例中，张某甲并没有资金需求，从其角度看，无论利率多少、是否超过特定标准，其支付的利息包括未超出部分在内，双方均证实是为了感谢或为了继续获得缪某某职权上的帮助而以利息名义支付的贿款，因此无需扣除。
4.扣除部分数额作为例外情形，需要更强理由。一些行贿人及其企业在经营过程中可能确实存在资金需求，不排除双方对此明知，只是约定了比正常借贷更高的利率，即公务人员只是对超出行贿人同期最高对外借贷利率部分具有受贿故意。如缪某某案例中第二起事实，行贿人同期还以不高于2%的月利率向社会正常融资，但又按月利率2.5%向缪某某借款，双方仅对月利率超过2%的部分具有受贿故意，故予以扣除。对此类案件，或行为人提出需扣除部分利息的辩解，检察机关应当通过提前介入等方式，引导调查机关重点从双方平时关系、有无经济往来、借款事由、借款去向、行贿人生产经营、行资金周转及借贷情况等方面取证，判断是否存在需要扣除部分数额的更强理由，准确认定受贿数额。
典型意义
上述各个放贷型受贿案例在案情细节上并未存在显著区别，但实践中对放贷型行受贿的认定，特别是对行受贿数额的认定却存在较大差别，同案不同判的现象十分明显。本文认为，“主观故意”不仅是影响放贷型受贿案件性质认定，更是影响受贿数额认定的关键因素。公务人员放贷索取利息或收受利息为他人谋取利益的，符合受贿罪的构成要件，其收受贿赂的主观故意涵盖全部利息而非部分利息，故对受贿利息的数额，应以全额认定为原则，部分扣除为例外。而作为例外，扣除的标准在于通过对是否存在正当事由、行贿人资金需求、借款去向等因素综合判断双方对行贿人同期对外最高借贷利率外的利息是否存在行受贿的故意，从而准确认定行受贿数额，以统一裁
判标准。
【注释】
*福建省泉州市人民检察院第三检察部副主任、一级检察官[362000]
**福建省泉州市人民检察院第三检察部五级检察官助理[362000]
***福建省石狮市人民检察院综合业务部副主任、五级检察官助理[362700]
[1]其他犯罪事实略。参见福建省泉州市中级人民法院刑事判决书，（2023）闽05刑初84号。
[2]参见黎宏：《受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释》，载《法学研究》2017年第1期。
[3]参见张明楷：《受贿犯罪的保护法益》，载《法学研究》2018年第1期。
[4]参见劳东燕：《受贿犯罪的保护法益：公职的不可谋私利性》，载《法学研究》2019年第5期。
[5]参见福建省泉州市中级人民法院刑事判决书，（2021）闽05刑初71号。
[6]参见福建省泉州市中级人民法院刑事判决书，（2018）闽09刑终497号。
[7]参见湖北省黄石市中级人民法院刑事判决书，（2018）鄂02刑终242号。
[8]参见湖南省邵阳县人民法院刑事判决书，（2019）湘0523刑初256号。
[9]参见江苏省南通市中级人民法院刑事判决书，（2010）通中刑二初字第1号。
|