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【202412037】帮信罪情节严重兜底条款的适用限缩
文/明文建；高飞龙
作者单位：江苏省常熟市人民检察院
摘要：
帮助信息网络犯罪活动罪情节严重兜底条款的适用，存在“口袋化”和“僵尸化”两种倾向。原则上，当出现被帮助对象造成被害人数额特别巨大的经济损失、行为人受过刑事处罚再实施等情形时，可适用；对多次帮信，原则上不适用。对兜底条款的适用，必须坚持同质解释规则，确保待评价情节与示例项情节之间具有质的相同、量的相当，把握法益侵害的实质要求，坚持刑法谦抑原则，不能将兜底条款的适用作为实践常态，要限制帮信罪犯罪圈无限扩张。
期刊栏目：举案明法
关键词：兜底条款 法益保护 同质解释规则 刑法谦抑原则
一、帮信罪情节严重兜底条款适用之争
[案例一]2023年2月，被告人刘某某在QQ群看到“手机口、每小时160元、可小时结账”的广告，添加上家（未到案）QQ好友，根据要求准备手机及电话卡。5月3日，刘某某使用手机接听上家QQ语音电话，并使用另一手机拨打上家提供的电话号码，在此过程中两部手机均处于免提状态，使上家通过语音免提与被害人通话。当日14时许，被害人沈某某接到刘某某手机卡拨打的冒充刷单的诈骗电话，被骗人民币712374元。刘某某获利人民币773元。
[案例二]2023年5月19日，被告人赵某某因提供银行卡帮助支付结算，被法院以帮信罪判处拘役3个月，5月31日释放。8月底，赵某某利用telegram软件与另一上家（未到案）结识，按照安排，购买打印机打印“交友约炮”的二维码贴纸。后赵某某又引诱徐某某（未成年）参与，二人共同在小区停放汽车倒车镜上张贴贴纸。8月29日，被害人袁某某扫码上述贴纸，被骗人民币16万余元。赵某某获利人民币1300元。
[案例三]2015年9月，被告人李某甲设立丰某公司，并招聘被告人李某乙充当业务员，经营短信群发业务。2017年3月至5月，李某甲利用公司短信发送平台帮助简某发送签名为“东方金融”贷款诈骗短信800余条、签名为“农业银行”贷款诈骗短信200余条，被害人陈某某、蒙某某、马某某分别因此被骗人民币1873.96元、5000元和11900元。2017年2月到3月，李某乙明知瑞某公司委托发送的刷单短信系诈骗短信的情况下，在李某甲同意后，使用公司短信平台发送短信5万余条。2017年2月23日，李某乙明知林某委托发送的刷单短信系诈骗短信的情况下，在李某甲同意后，使用公司短信平台发送短信3万余条。李某甲和李某乙发送的上述短信中含已被查实的用于诈骗的QQ号短信共有14673条。
上述案例共同点在于，对各被告人实施的帮信行为情节严重的认定，均无法直接适用2019年《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条、2020年《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（以下简称《纪要》）第5条、2021年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》）第9条规定的示例项情形。对此，案例一中“刘某某被帮助对象造成被害人数额特别巨大的经济损失”，案例二中“赵某某受过帮信刑事处罚再实施”，案例三中“李某甲多次帮信”，能否适用《解释》第12条第1款第7项规定的“其他情节严重的情形”兜底条款，均存在肯定和否定两种观点，决定罪与非罪，亟待形成共识。
二、帮信罪情节严重兜底条款适用的类型化探讨
（一）被帮助对象造成被害人数额特别巨大的经济损失，原则上可适用
1.适用依据。虽然《纪要》第5条对《解释》第12条第1款第6项的“被帮助对象造成严重后果”解释为“造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常”，但“造成被害人数额特别巨大的经济损失”也应当认定为情节严重。其一，同质判断。帮信罪具有立法属性的独立性和自然属性的依附性两面性[1]，表现为多元法益。就独立性而言，将其设置在扰乱公共秩序一节之中，着重体现的信息网络管理秩序，但失序状态会蔓延至物理空间，导致被害人伤亡等；就依附性而言，其实质上为电信网络诈骗等犯罪提供帮助，作为帮助犯的正犯化，还兼具对公民财产法益的侵害。因此，人身伤亡的严重后果与重大经济损失的严重后果具有内在价值的一致性。其二，体系解释。《解释》第4条第1款关于拒不履行信息网络安全管理义务罪造成严重后果，既包括第5项的“造成他人死亡、重伤、精神失常等严重后果”，也包括第6项的“造成重大经济损失”，由此足以说明重大经济损失和人身伤亡具有同质性。再如，《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款对“情节特别严重”规定时，列举内容包括人身伤亡、经济损失等，再次证明造成严重后果并非限于人身伤亡，也包括在程度和性质上相似的经济损失等情节。
案例一中，刘某某提供通讯传输的帮助行为，“波及面广，触发风险管控慢于银行管控系统”[2]，社会危害性远高于供卡支付结算类的帮助行为。相较而言，没有理由将性质较轻的支付结算、造成被害人30万元的经济损失的帮信行为认定为情节严重，而对行为性质更重的通讯传输、造成被害人70余万元经济损失的帮信行为不认定为情节严重。
2.适用限制。在数额标准和限制条件上，当帮助行为造成被害人经济损失，多大数额才可以认定为严重后果是难点。建议将造成被害人经济损失限定为电信网络诈骗罪最高刑罚档次数额特别巨大标准。以单纯供卡帮助支付结算为例，情节严重的认定标准为“30万元+诈骗资金3000元”，此时将被害人损失以诈骗罪数额特别巨大的50万元来作为标准，具有可操作性，能够确保待评价情节与事例项情节程度上的一致性。
（二）受过刑事处罚再实施帮信，原则上可适用
1.适用依据。《解释》第12条第1款第5项规定受过行政处罚再实施可入罪，那么受过刑事处罚也应当入罪。其一，法律拟制。我国刑法存在大量“受过刑事或行政处罚再实施入罪”规定，将行为人曾受刑事追究或行政处罚的事实纳入犯罪成立与否考量之中，使得前科劣迹发挥后行为的定罪功能。性质系法律拟制，系立法者基于特定目的和政策需要，明知A的构成要件和B的构成要件存在区别，却赋予相同法律后果、适用相同法律条文。基于法律拟制的性质，司法解释针对不同罪名不同特征，规定三种情形。第一种，仅规定“受过行政处罚再实施”入罪，如《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条。第二种，同时规定“受过行政处罚再实施”“受过刑事处罚再实施”入罪，如《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条。第三种，规定“受过行政处罚再实施”入罪，未规定“受过刑事处罚再实施”入罪，但规定了兜底条款，如《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第12条。对第一种，罪刑法定，受过刑事处罚再实施，不宜突破司法解释规定。[3]对第二种，当然入罪。对第三种，可适用兜底条款。[4]帮信罪的《解释》系第三种情形。其二，同质判断。既然受过帮信行政处罚再实施可认定情节严重，举轻以明重，受过帮信刑事处罚再实施更应认定情节严重。因为后者表现出行为人更加坚定的违法意志和更加强烈的蔑视法规范态度，主观恶性程度较受过行政处罚有所提升。其三，不违反重复评价原则。前后两次评价的并非同一事实和同一对象，并不违反重复评价原则。就先刑事处罚来说，评价的事实和对象是已经实施的犯罪行为所反映的违法与责任内涵。就再实施而言，评价的核心是“在受过刑事处罚后，行为人仍然无视法秩序的否定评价，再次实施同一性质违法行为”[5]，着重评价的是后一行为的客观表现，评价的中心为“又实施”，同时附带考虑它造成的结果，因此不属于重复评价。这一点可从累犯制度确立予以体现，也可从盗窃再犯数额减半制度予以窥见，前罪事实已受过刑事处罚，在后罪中仍作为考量因素予以评价。
案例二中，赵某某曾因犯帮信罪受过刑事处罚，其在短短3个月内再次帮信，充分体现其主观可遣责性。同时，附带考虑其又实施造成被害人被骗数额巨大以上经济损失等后果，应当认定为情节严重。
2.适用限制。其一，前后两次行为需侵犯信息网络秩序同一法益，但不需种类相同和罪名一致。在行为种类上，行为人前后两次行为种类可并不完全相同。案例二中，赵某某前行为系支付结算，后行为系广告推广，前后行为种类不完全相同，不影响后罪认定。在行为定性上，不能仅依据非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统的罪名来判断，还有可能因想象竞合、牵连犯等处断理论而被认定为其他罪名的情形。其二，前行为受过刑事处罚，指被判处刑罚。不含不起诉和定罪免刑等免除刑事刑罚的情形，否则陷入逻辑矛盾。同时，前行为受过刑事处罚不等于原刑罚的实际执行。缓刑系附条件不执行，但仍然是受过刑事处罚范围。
（三）多次帮信，原则上不可适用
1.不适用依据。我国刑法存在大量多次行为入罪化的规定，比如多次盗窃、多次敲诈勒索，但帮信罪未做相同规定。《解释》第12条第1款第1项规定“为三个以上对象提供帮助”，《纪要（二）》第2条进一步明确“为同一对象提供三次以上帮助，不宜理解为‘为三个以上对象提供帮助’”。之所以如此规定，主要基于信息网络犯罪的特性，行为人彼此间可能并不实际接触，时空性并不明显，在某一时期内实施行为也多出于同一概括的主观故意，如果依据传统刑法理论以“多次”来评价会存在实务操作困难。相较而言，“‘三个以上被帮助对象’作为入罪标准，既不违背刑法的传统理论，又可以体现行为人的主观恶性”[6]。因此，该罪实质上是将“多次”的入罪标准衍生为“多个”的入罪标准，从防止语义重复和避免司法解释体系混乱的角度而言，未再明确多次帮信入罪。
2.具有相当社会危害性可适用。实质而言，行为人多次帮信，在排除实务操作困难的前提下，在达到与帮助三个以上对象同质的社会危害性前提下，可适用。其一，多次对法益造成较大侵害。帮信罪具有“海量积数×低量损害”的“积量构罪”的罪行构造特征，单次行为的危害量底限低，法益侵害性较弱。但多次实施，社会危害性叠加，对网络秩序法益的侵犯达到应受刑事处罚的情节严重程度。其二，多次表明行为人人身危险性较大。多次意味着对法规范权威性的蔑视，从行为刑法转向行为人刑法，可赋予多次帮信刑事可罚性。
案例三的判决日期为2018年12月18日，此时《解释》《纪要》《意见（二）》均尚未出台，对李某甲情节严重的评价，更多基于传统刑法理论的多次。文件相继出台后，基于本罪已经规定“三个以上帮助对象”，为避免语义重复，多次应包括帮助同一对象三次以上以及帮助两个对象共三次以上两种情形。就此而言，案例三中的李某乙尚达不到帮助三个以上对象，也未达到帮助三次以上，将其认定为情节严重值得商榷。
3.多次帮信适用必须严格限制。其一，每次主观故意必须独立。基于同一个故意，在同一时间段内，同时或者连续对多起上游犯罪实施帮信，一般应认定为一次。但是基于同一个被帮助对象，如果有明显的间隔，前后实施的两次行为，可认定两次故意。其二，每次必须实质侵犯法益。比如案例三，李某甲帮助简某的行为导致被害人经济受损，帮助瑞某公司和林某的行为侵犯网络公共秩序。其三，多次帮信必须予以时间限定。建议借鉴“多次盗窃”的规定，将“多次帮信”也限定为“两年内三次以上”，否则容易导致张帮信罪犯罪圈的无限扩张，造成司法权对行政权的僭越。其四，多次行为可不同类型。帮信罪的客观行为包括支付结算、广告推广、通讯传输等，侵犯的法益是相同的。多次构罪，不需强调同类型行为叠加。
三、帮信罪情节严重兜底条款适用的总则性限缩
（一）坚持同质解释规则
同质解释要求纳入兜底条款进行刑法评价的对象，“应当与该刑法条文业已明确规定的法律类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的性质或者特征”[7]。《解释》第12条第1款第7项规定的兜底条款，不能根据社会防卫的目的和需要恣意解释，必须以前6项为坐标系和参照物，以前6项已经明确规定的基本特征和危害后果为基础，客观寻求与前6项具有同等价值的情节。坚持同质解释必须做到两点。其一，质的相同，确保待评价情节与示例项情节在内容和性质上存在逻辑上的关联性和一致性。其二，量的相当，确保待评价的情节与示例项的情节在影响和后果上存在程度上的一致性。
（二）坚持法益实质侵害
法益是犯罪构成要件形成的逻辑起点，“是构成要件解释的指针，对情节严重的认定具有指导与制约作用”[8]。其一，行为人实施情节是否纳入兜底条款，要看是否实质侵害帮信罪法益。比如拒不交代帮信赃物，属于事后不可罚，超出了法益保护范围，不宜纳入兜底条款。其二，综合评价法益侵害。“不宜采用唯数额论或者唯次数论等传统观点，而应该采用量化标准加其他标准综合认定”[9]，探索综合评价模式。例如，行为人出借多张信用卡，每张银行卡支付结算的金额均未达到20万元，但兼具引诱未成年、造成上游被害人数额巨大损失等情节，虽然从单项上看尚未到情节严重的标准，但具有相当的社会危害性，综合评价，可认定情节严重。案例三的判决将李某乙认定为情节严重，更多综合考量其发送诈骗短信的数量及次数。
（三）坚持刑法谦抑原则
刑法谦抑性原则源于刑罚制裁的严厉性、终极性和不可修复性。其核心要求是，可以用民事、经济或行政等法律手段进行调整的违法行为，就尽量不要用刑法手段；如果能用较轻的刑罚手段调整的，就尽量不用较重的刑罚手段。在认定是否达到帮信罪“其他情节严重的情形”时，必须坚守刑法谦抑性。案例二中，如果赵某某无引诱未成年人、无造成被害人数额巨大的经济损失等情节，仅刑事处罚后再实施，入罪要保持谨慎，要给予行政处罚一定空间。可借助法秩序统一原理，将《刑法》与《治安管理处罚法》等法律之间有效衔接，发挥行政规制的分流作用，构建行政、刑事协同治理模式。
【注释】
*江苏省常熟市人民检察院党组书记、检察长、三级高级检察官
**江苏省常熟市人民检察院第一检察部副主任、五级检察官助理
[1]参见于冲：《帮助信息网络犯罪活动罪的独立性与依附性》，载《国家检察官学院学报》2023年第1期。
[2]丁净玉、李晓晴、王志敏：《为电信网络诈骗提供“手机口”通讯传输帮助行为的定性》，载《人民法院报》2023年12月14日。
[3]参见陆建红：《审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等刑事案件若干疑难问题的探讨》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》，法律出版社2017年版第4集，第218页。
[4]参见叶晓颖、马岩、方文军、李静然：《《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用》，《人民司法》2016年第13期。
[5]段阳伟、周欣：《禁止重复评价原则下“受过刑事处罚入罪”的理解》，载《中国检察官》2021年第1期。
[6]夏青钢、张梅英：《如何认定帮信罪中的“三个以上对象”》，载《检察日报》2023年10月20日。
[7]赵龙凯：《遵循三项规则准确适用刑法兜底条款》，载《检察日报》2017年7月31日。
[8]陈洪兵：《“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构》，载《东方法学》2019年第4期。
[9]刘艳红：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法扩张趋势与实质限缩》，载《中国法律评论》2023年第3期。
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