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【202410067】涉区块链数字藏品案件罪与非罪辨析
文/张云东；熊辉
作者单位：江苏省太仓市人民检察院
摘要：
随着数字经济发展，涉区块链数字藏品新型案件不断出现。此类新型案件可能涉及诈骗罪、非法经营罪等罪名。审查认定时，需要透过现象看本质，剥丝抽茧，在把握可能涉及罪名犯罪构成要件的基础上，坚持主客观相统一原则，结合嫌疑人供述、数字藏品是否真实、诈骗犯罪与民事欺诈的区别、是否具有非法占有目的、以及是否违反国家规定等方面进行综合分析，从而准确认定罪与非罪，此罪与彼罪。
期刊栏目：疑案精解
关键词：区块链 数字藏品 罪与非罪
一、基本案情
2022年5月至8月期间，赵某伙同他人成立某空间技术公司，该公司取得EDI许可证（增值电信业务经营许可证）、ICP经营许可证（互联网信息服务业经营许可证）以及公安机关网络备案，开发一款名为"某空间"的手机APP，
在APP上销售数字藏品[1]，招募客服人员建立微信、QQ群等进行客户推广，客户在APP上注册后，通过微信、支付宝、银行卡转账等方式进行充值，充值之后账户上显示余额，通过余额在APP上选购数字藏品，每份数字藏品售价1-99元不等。赵某在销售数字藏品过程中，通过虚假的广告推广宣传，夸大数字藏品收藏价值，发布相关的回购公告、进行虚假空投（空投就是指将数字藏品免费赠送给客户）、开展抽奖活动并伪造抽奖人数，开通二级寄售市场（二级寄售市场系app内用于用户与用户之间交易平台），制造虚假繁荣交易假象，引诱被害人购买数字藏品，"骗取"被害人资金463万余元，后赵某将该二级寄售市场关闭，并将"某空间"技术公司连同公司APP等一同卖给另一家公司，关闭所有推广客户的微信群、QQ群，将钱款提出转账至个人账户，后因被害人报警案发，案发后，赵某并未将钱款退还被害人。
2023年6月18日，公安机关以赵某涉嫌诈骗罪向检察机关提请批准逮捕。
二、分歧意见
针对本文案例的定性，第一种意见认为赵某构成诈骗罪。赵某伙同他人，以非法占有为目的，开发"某空间"手机APP，进行虚假营销及广告宣传、承诺回购、开放二级交易市场、进行虚假空投、开展抽奖活动、伪造抽奖人数等方式，营造二级市场虚假繁荣假象，使被害人陷入错误认识购买数字藏品进而遭受财产损失。因此，赵某的行为构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
第二种意见认为赵某构成非法经营罪。赵某违反国家规定，未经许可非法经营数字藏品业务，扰乱市场秩序，情节严重，应该以非法经营罪追究其刑事责任。
第三种意见认为赵某不构成诈骗罪、非法经营罪。赵某虽然在销售数字藏品过程中使用虚假宣传、虚假营销等欺骗手段，但是赵某的上述行为无法直接推定其具有非法占有目的，不能排除其存在民事欺诈的合理怀疑。被害人是基于对数字藏品未来增值预期的考量而自愿购买数字藏品，并非基于错误认识处分财物进而遭受财产损失。数字藏品的销售并未有相关法律规定属于特许经营的范围。因此，在数字藏品法律规定不明确的情况下，将销售数字藏品的行为认定为非法经营罪于法无据。
二、评析意见
笔者赞成第三种意见。赵某的行为不构成诈骗罪、非法经营罪。从诈骗罪的犯罪构成要件角度分析，构成诈骗罪应同时具备以下四个要素：行为人具有非法占有目的、行为人实施了诈骗行为、被害人基于错误认识处分财物、行为人取得财物与被害人基于错误认识处分财物之间存在因果关系。本案中，赵某所实施的客观行为无法直接推定其具有非法占有目的，其实施的欺诈行为非刑法意义上的诈骗行为，而是一种民事欺诈行为，被害人并非是基于错误认识而处分的财物。赵某经营数字藏品的行为并未“违反国家规定”，也不属于《刑法》第225条第1款第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。具体分述如下：
（一）行为人不具有非法占有的目的
1.非法占有目的是诈骗罪的首要判断要素。构成诈骗罪，要求行为人主观上必须具有非法占有目的。司法实践中，非法占有目的的判断有两种情形。一是行为人对非法占有目的供认不讳。例如，行为人供述自己就是为了想要占有被害人的钱款而实施的诈骗行为。这种情况一般比较少见，即便是出现这种行为人对自己非法占有目的完全供认的情况下，还需要结合其他客观证据对行为人供述的真实性进行印证。二是行为人自己对非法占有目的拒不供述的情形，即提出许多辩解。这种情形下，应根据相关司法解释及在案客观证据进行综合判断，允许采用推定方式推定行为人具有非法占有目的。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会既要》（以下简称《审理金融犯罪纪要》）明确了可以认定为具有非法占有目的的七种情形。[2]司法实践中，如果行为人采取诈骗方式获取资金后，不能返还，并且具有上述七种行为之一的，可以推定行为人具有非法占有目的。但是，允许行为人提出反证。在行为人提出辩解且辩解合理，有其他证据能够印证行为人辩解的情况下，则无法推定行为人的非法占有目的。
2.本案赵某不具有非法占有目的。赵某对于自己构成诈骗罪拒不认罪，辩解自己属于合法经营，是一种市场行为。根据上文论述，本案的情形属于司法实践中非法占有目的认定的第二种情形，即行为人对于自己非法占有目的拒不供认的情形。在这种情形下，需要结合《审理金融犯罪纪要》中规定的非法占有目的推定情形、行为人辩解、在案客观证据进行综合认定，司法实践中，主要围绕行为人取得被害人财物是否具有非法性、在取得被害人财物的过程中是否具有诈骗行为、事后表现等方面进行实质性审查认定。
（1）本案从行为人取得财物是否具有非法性来看，行为人取得财物的行为不具有非法性。本案中，赵某通过设立公司、开发销售数字藏品的APP销售数字藏品。根据相关法律法规及数字藏品国内市场的情况，国家是允许销售数字藏品的，且国内已经形成一定规模的数字藏品市场。赵某成立的公司开发APP销售数字藏品，取得EDI许可证（增值电信业务经营许可证）、ICP经营许可证（互联网信息服务业经营许可证）以及公安机关网络备案，属于合法经营，其通过向市场主体售卖数字藏品获取对方钱款，属于一种合法的市场交易行为，其取得财物具有对价性，不具有非法性。
（2）本案从赵某在取得被害人财物过程中是否具有诈骗行为来看，不可否认，赵某取得被害人财物过程中存在一定的欺诈行为，但是该欺诈行为并不能推定赵某具有非法占有目的，不能排除合理怀疑。一是赵某销售的数字藏品具有真实性。从数字藏品的定义来看，数字藏品是将现实中的艺术品或者作品等数字化，并将其在区块链上进行上链，具有唯一性、可验证、可流通等特性。数字藏品只有上区块链才具有唯一性。判断数字藏品是否真实的依据主要有两个方面，该数字藏品是否上链和该数字藏品是否取得原作品的版权授权。数字藏品区块链一般有公链和联盟链。公链主要是国外链，联盟链主要是国内链。公链和联盟链均属于上链。在审查判断数字藏品是否上链时，应审查是否在公链或联盟链上链，如果在任意一个上链，即为上链的数字藏品，具有唯一性、真实性、可验证性、可交易性。本案中，赵某销售的数字藏品均在区块链上进行上链，以永久储存该图片，且获得链上的唯一标识和合约，能够在区块链上查询到图片，并且上链后图片会有一个通证编号（Token ID），通过通证编号可以进行验证。此外，本案中数字藏品的原版权作品为剧本杀图片以及找设计师设计的图片，均支付了版权使用费，数字藏品原始图片来源具有合法性，也进一步证实数字藏品的真实性。二是从赵某的客观行为分析，虽然赵某实施了虚假广告、回购公告、虚假空投（空投就是指将数字藏品免费赠送给客户）、伪造抽奖人数，开通二级寄售市场后关闭等行为，上述行为存在一定的欺诈性，但是赵某销售的数字藏品系真实的，被害人对于数字藏品的真实性是有认识的，也能够认识到自己购买的是数字藏品，并没有陷入到错误认识进而处分财物。本案中，赵某虽然实施了上述行为，但仅以上述客观行为认定赵某构成诈骗罪，则将违背主客观相统一原则，造成客观归罪。此外，也不能排除上述行为属于民事欺诈的范畴，不能排除合理怀疑，得出唯一的结论。三是赵某并没有承诺高价回收数字藏品。在数字藏品的销售中，如果在案证据能够证实行为人在销售数字藏品时，行为人在销售平台发布以后高价回收数字藏品的许诺，而被害人正是基于该许诺才购买的数字藏品，在售出后行为人携款潜逃，则可能构成诈骗罪。数字藏品本身只是一个链上的数字凭证，其本身的原作品并非具有价值，也可能一文不值，在行为人不回购的情况下，被害人无法将其转手卖出去，对被害人来讲，则遭受了损失。本案中，赵某虽然发布过回购公告，但是其回购公告并未承诺一定会高价回购数字藏品，并且回购公告中明确了回购需要满足的条件，赵某也确实回购过一部分其销售出去的数字藏品。
（3）本案从赵某事后表现来看，赵某虽然事后将公司卖掉，关闭客户微信群、QQ群，并将钱款提出转至个人账户，但上述行为并不能必然推导出赵某的行为符合《审理金融犯罪纪要》中非法占有目的认定的七种情形。赵某将公司卖掉，该行为属于一种合法的市场行为，其将公司卖给另一家公司，将APP平台转移到另外一家公司，并且支付给对方公司相应费用，签署相关协议，由对方公司负责对原平台进行运营维护，赵某的上述行为有相应的客观证据能够证实，其将公司卖掉是通过合法途径进行，且与对方公司有约定，原APP的运行维护由对方公司继续运行。并且在案证据证实赵某并未逃跑。从赵某的资金情况来看，其销售数字藏品所得，大部分费用用于技术开发、图片版权、服务器数据库、工资等费用开支，并没有抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的行为，也没有肆意挥霍资金的行为，也没有隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金等行为。
（二）准确界定诈骗犯罪与民事欺诈的界限
1.诈骗犯罪与民事欺诈的区别。在司法实践中，诈骗犯罪与民事欺诈行为很容易混淆，准确认定诈骗犯罪与民事欺诈一般可从欺骗内容、欺骗程度以及欺骗结果三个方面进行界定。一是欺骗内容方面。民事欺诈是部分或个别事实的欺骗，而诈骗犯罪则是全部事实的欺骗。二是欺骗程度方面。诈骗犯罪是采用欺骗手段使得被害人产生错误认识并交付财物，而民事欺诈虽然采用欺骗手段，但是没有达到使对方无对价交付财物的程度。三是欺骗结果。民事欺诈中，行为人具有谋取不正当利益目的，这种利益是通过民事行为实现，诈骗犯罪中，行为人具有非法占有目的，谋取的不是民事行为的对价利益，而是对方当事人的财物。[3]
2.本案中赵某的行为属于民事欺诈而非诈骗犯罪。从欺骗的内容来看，赵某是在销售数字藏品的过程中采用的虚假宣传夸大数字藏品收藏价值，在进行空投时进行虚假空投，开放二级交易市场、篡改二级交易市场数据、进行虚假空投、开展抽奖活动，伪造抽奖人数等方式，营造二级市场虚假繁荣假象，其主要目的在于吸引消费者来购买其数字藏品，是销售前的一种民事欺诈的营销手段，但是销售的商品是真实的，属于个别或部分事实的欺骗，而非全部事实或整体的欺骗。从欺骗的程度来看，赵某的欺骗行为并没有达到使对方陷入错误认识进而交付财物的程度。被害人认识到赵某销售的是数字藏品，属于其购买的数字藏品有充分的认识，其也是基于数字藏品未来能够升值涨价的预期而购买的，只是对于购买数字藏品的风险缺乏必要的认识。从欺骗的结果来看，赵某虽然具有谋取不正当利益的目的，但是是通过向消费者支付对价的方式，即通过民事行为和途径进行的，不是无对价的获取对方的财物。
（三）赵某的行为不构成非法经营罪
1.赵某的行为并未“违反国家规定”。《刑法》第225条规定非法经营罪的构成要件之一是“违反国家规定”。《刑法》第96条对“违反国家规定”进行了明确规定。经对数字藏品相关规范性文件梳理，主要有中央层面的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》《数字藏品应用参考》，其他则为地方性或行业性规范。上述规范文件均不属于《刑法》第96条“国家规定”的范畴。一是涉数字藏品国家规定空白，则赵某销售数字藏品的行为无从谈起“违反国家规定”。二是即便赵某销售数字藏品的行为违反上述数字藏品规范性文件，因上述规范性文件不属于《刑法》第96条规定的范畴，赵某的行为也并不“违反国家规定”。
2.赵某的行为不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。《刑法》第225条非法经营罪第1款第4项是兜底条款，规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。笔者认为对于《刑法》第225条第1款第4项的规定应从两个方面理解。一是对市场经济秩序这一法益的破坏程度。非法经营罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪这一章节，应当首先考虑对市场经济秩序这一法益是否造成严重破坏。本案中，犯罪嫌疑人赵某经营的数字藏品销售业务，属于数字经济的重要领域，也是一种新型经济形态，并未对市场经济造成破坏，对于拓展市场经济新型领域的范围起到积极作用，有利于市场经济繁荣发展。二是经营行为有无实质的违法犯罪行为及其后果。目前数字藏品市场处于初步发展阶段，国家也采取鼓励发展数字经济的政策，在相关法律规定不完善的情况下，鼓励数字藏品相关行业进行尝试和探索，赵某经营的数字藏品均为真实的数字藏品，均在区块链上链，其经营数字藏品的行为经营行为无实质的违法犯罪行为及其后果。目前国内也有许多公司企业经营数字藏品业务，并且许多数字藏品头部公司也开通二级市场供用户与用户之间交易。综上，赵某不构成非法经营罪。
最终，检察机关，上述交易并未违反相关法律法规的规定。对赵某作出不批准逮捕决定。
【注释】
*江苏省太仓市人民检察院党组书记、检察长、四级高级检察官[215400]
**江苏省太仓市人民检察院第二检察部副主任、五级检察官助理[215400]
[1]数字藏品是指使用区块链技术,对应特定的作品、艺术品生成的唯一数字凭证,在保护其数字版权的基础上,实现真实可信的数字化发行、购买、收藏和使用。包括基于染色币或ERC-721\ERC-1155等标准的以太坊智能合约而形成的带有特殊可追溯标识的区块链数字通证。参见曾昕、刘滔:《伪饰与欺证:数字藏品洗售行为的法律分析》，载《上海法学研究》集刊,2023年第2卷；王萍:《论监管沙盒下我国数字藏品市场的法治实现》，载《广东社会科学》，2023年第3期。
[2]全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取的资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。
[3]参见《最高人民法院司法观点集成》，人民法院出版社2023年版，第1624-1625页。
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