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【202410050】“两卡犯罪”中支付结算型帮助行为的认定研究
文/王林林；成娜；张晖
作者单位：上海大学法学院 山东省泰安市岱岳区人民检察院 山东省泰安市岱岳区人民检察院第二检察部
摘要：
“两卡犯罪”中支付结算型帮助行为涉及到帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及上游犯罪共犯等，往往无法清晰认定。针对认定争议，应当重点围绕支付结算对象、支付结算发生的时间、主观明知的内容及程度和法益侵害的类型及程度等方面进行综合判断。对“两卡犯罪”中支付结算型帮助行为的认定不仅要兼顾实践中难以查清的情形，而且要贯彻罪责刑相适应原则。
期刊栏目：典案选育
关键词：帮助信息网络犯罪活动罪 涉案款项 主观明知
案情介绍
2021年11月起，张某在上线的指挥下，自己开设银行账户的同时，购买他人多张银行卡，并要求他人开通网上银行。此后，张某在民宿或小区住宅等地设立据点，利用上线提供的公用苹果手机，运用"Telegram'聊天软件接收上线转账指令，使用本人或者他人的银行账号，通过网银非法从事资助金支付结算业务。张某同时雇佣了ABCD等多人以各自真实的身份开办银行卡，并开通网上银行，根据上线在聊天软件群里的指示操作转账。过程中，张某给雇佣的人员排班，确保24小时均有人接收上线指令并操作转账。涉案人员实施了协助刷脸验证、解封被冻结的银行卡或取现金的行为。此外，团伙成员均供述知道转移的资金系赌博资金，是在为网络赌博的赌客上分、下分。该团伙按照涉案银行卡流水总额的千分之一抽成获利。截止案发，该团伙先后三次变更据点，共计使用30余张银行卡，资金总流水达5千余万元。在公安机关查证的上游犯罪中，该团伙使用的多张银行卡有因涉嫌流入涉诈资金被止付的记录；有2张银行卡作为一级卡直接进入诈骗资金3万余元；另有多张银行卡进入过多名参与网络赌博人员的赌博资金。
本案由当地公安机关侦查终结后移送检察机关审查起诉，2023年3月22日当地检察机关以张某等19人构成帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称"帮信罪"）依法提起公诉。2023年6月14日，当地人民法院作出一审判决，认定张某等19人构成帮信罪，判处张某等19名被告人6个月至2年6个月不等的有期徒刑。张某等19人均未提起上诉，一审判决已经生效。
主要问题
当前，支付结算型网络犯罪帮助行为在司法适用中的疑问仍然没有得到有效的解决，给此类行为的准确定性造成困扰。办案人员在研判支付结算型网络犯罪帮助案件时，应重点围绕支付结算的对象、支付结算发生的时间、主观明知的内容和程度以及法益侵害的类型和程度等进行综合判断。
（一）支付结算的对象
帮信罪的帮助对象是信息网络犯罪实施者，该罪中网络犯罪实施者支付结算的对象范围较宽，可以是犯罪所得，也可以是涉案违法资金，例如用于网络赌博的赌资等。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称"掩隐罪"）的行为对象是"犯罪所得"，指通过犯罪直接得到的赃款、赃物，但不包括涉案违法资金，并且帮助者对于"犯罪所得"的性质往往有更为明确的认识。因此，可以根据上游犯罪违法所得的属性，作为区分掩隐罪与帮信罪的重要内容。如果行为人的转账资金不是犯罪所得，则可以排除掩隐罪的适用。[1]
（二）支付结算发生的时间
通常认为，掩隐罪是事后的帮助行为，即只有在上游犯罪既遂后的窝藏、转移，才能评价为该罪。因此，掩隐罪的认定依赖于上游犯罪的查证情况。比如，在办理网络诈骗犯罪案件时，如果有证据证明，行为人在侵财犯罪结束后为其提供支付结算帮助的，应当按照掩隐罪定罪处罚。[2]对于支付结算帮助行为认定为上游犯罪共犯所需要的时间阶段，则需依照一般共同犯罪的原理进行判断即可。
（三）明知的内容及程度
帮信罪、掩隐罪和上游犯罪共犯对上游犯罪主观明知的具体内容和程度存在差异。帮信罪的行为人主观上既可以明确知道被帮助对象的犯罪行为、犯罪手段、性质、危害结果，也可以仅概括知道被帮助对象在利用信息网络实施犯罪，但对被帮助对象的相关具体犯罪事实等都不知道。司法实务中，帮信罪的行为人主观上以概括明知居多，即行为人只是知道对方可能实施网络犯罪行为，对被帮助对象的犯罪手段、性质等都不明确知道，至于上游犯罪具体是赌博、诈骗还是其他网络犯罪不需要明知。用一般人的理解来看，能认识到上游是犯罪行为，资金来路不正就可以。而对于掩隐罪，要求明知转移的是犯罪所得，但对于具体是何种犯罪所得可能是概括明知，也可能是具体明知。
成立上游犯罪的共犯需要考察行为人明知的具体内容。例如，在没有共犯的意思联络时，明知他人利用网络实施诈骗犯罪而提供帮助，仅成立帮信罪，不存在同时构成上游犯罪共犯的问题。若明知他人利用信息网络实施犯罪并与其通谋为其提供帮助的，则帮助者既构成帮信罪，同时又构成相应犯罪的帮助犯，需要按照想象竞合的处理原则，从一重罪处罚。因为在这种情况下，帮助者与被帮助者之间有通谋，符合"二人以上共同故意犯罪"的要求；帮助者"明知"他人利用信息网络实施犯罪，并为其提供帮助，同时符合帮助信息网络犯罪活动罪的要求。[3]
（四）法益侵害的类型及程度
支付结算型帮助行为在司法实践中应当根据侵害法益的类型及程度进行综合认定。[4]帮信罪、掩隐罪、上游犯罪共犯侵害的法益类型有明显的区别，而且存在保护的位阶顺序。帮信罪主要侵害的是网络空间的管理秩序；而掩隐罪干扰司法机关调查活动的顺利进行，因而主要侵害的是司法秩序；上游犯罪的侵害法益需要结合被帮助的网络犯罪进行判断，若上游犯罪是诈骗犯罪则侵害财产权，若上游犯罪是开设赌场则扰乱公共秩序。此外，法益侵害的严重程度决定了刑罚的轻重。一般认为，这些犯罪中侵害性最大的是具体网络犯罪的帮助犯，其次是掩隐罪，最后才是帮信罪。
司法疑难解析
张某团伙的行为构成帮信罪。一方面是由于该团伙为他人利用信息网络实施犯罪提供了支付结算帮助，并且符合司法解释规定中情节严重的情形。另一方面就查证的上游资金性质来看，既有赌博资金，也有该团伙实际为上游多种网络犯罪活动提供帮助，并不局限于某一种上游犯罪活动，以帮信罪评价更为全面。
（一）从行为对象上看，本案中支付结算的对象不限于犯罪所得
司法实践中，"两卡犯罪"通常涉及帮信罪和掩隐罪。从帮助对象上来看，该团伙行为的犯罪对象既有赌资也有诈骗所得，一概将其归结为掩隐罪中的犯罪所得并不妥当。若帮助对象实施网络赌博犯罪，行为人通过将赌资在所控制的多个账户之间进行转账流动，其转账帮助行为所转移的赌资作为非法往来款项，无法认定为犯罪所得，定帮信罪更为恰当。若帮助对象实施电信网络诈骗犯罪，行为人利用多级卡分层转移涉案资金，如果能证明此时所转移的资金是犯罪所得，则可定掩隐罪。如沈某某等人利用网络平台为他人"跑分"定性为掩隐罪，理由即在于行为人按照上家指示接受、转移的资金系被骗资金。[5]
质言之，掩隐罪的犯罪对象应为"通过犯罪直接得到的赃款、赃物"。按照犯罪所得的来源不同，可以区分为取得利益型犯罪与经营利益型犯罪：前者如诈骗类犯罪，以行为人所骗取的资金为犯罪所得；后者如赌博罪，因缺少实际被害人，以行为人收取的佣金、手续费为犯罪所得，而转移的钱款属于赌资，不属于取得利益型犯罪所得。赌博罪所取得的财物，可以成为掩隐罪的赃物，但赌资本身则不属于赃物。[6]所以依据上游违法所得的属性，如赌资，属于没有被害人的经营利益型犯罪，不是典型的犯罪所得，转移赌资等资金应当排除适用掩隐罪。
另外，从存疑时有利于被告的角度看，若行为人同时参与实施协助网络赌博平台、电信网络诈骗犯罪团伙转移资金行为，而案件证据仅可证实所转移的款项主要是赌资，或难以明确网络诈骗所得具体金额的情况下，根据刑法谦抑性原则，相较于处罚较重的掩隐罪，以帮信处罚更加恰当。
具体到本案中，开设赌场罪共犯的帮助对象应为上游赌博网站。在本案中也仅有言词证据证实是给赌博网站"上分、下分"，客观证据也仅有和赌客之间的资金往来，赌客证言对具体赌博网站的体现也不具有一致性。因此，在上游赌博网站无远程勘验、检查笔录无法查证属实的情况下，现有证据无法明确到张某团伙具体为哪个赌博网站提供资金支付结算服务，不宜仅凭给赌博网站"上分、下分"的笼统供述认定为开设赌场的共同犯罪。本案中，该团伙所涉及银行卡中的资金既有诈骗资金也有赌博资金，以帮信罪处罚更为妥当。
（二）从上游犯罪犯罪形态上看，本案中支付结算行为发生在信息网络犯罪过程中
从上游犯罪的犯罪形态看，支付结算型帮助行为可能发生在不同的阶段。帮信罪和开设赌场罪的共同犯罪均是犯罪中的一环，都是给正在进行中的犯罪活动提供帮助；而掩隐罪则侧重于上游犯罪既遂后，对上游犯罪所得及其收益予以掩饰隐瞒，掩隐罪是事后的帮助、销赃行为。
如果上游犯罪明确为电信诈骗犯罪，针对电信诈骗犯罪的既遂标准，依据2016年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（法发〔2016〕32号）（以下简称《电诈意见（一）》）的规定，“实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚”；而2018年最高检《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》则规定，认定电信网络诈骗既遂应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为标准。具体司法实践认定中，对于实时到账的情况，以嫌疑人被抓获时钱款已转入该犯罪团伙所控制的账户为既遂；被抓获时钱款未到账，但被抓后钱款到账的，仍为既遂；被抓时钱款未到账，若由于银行止付或者其他非嫌疑人原因的，为未遂。对于非实时到账的情况，若被害人撤回支付、银行卡被冻结、银行接受指令中止支付或者被害人报警，侦查机关紧急止付的，为未遂；如果该款项在规定的时间以后，已进入犯罪团伙控制的账户内，宜认定为既遂。
从提供帮助行为的阶段来看，张某团伙转移赌资系犯罪正在进行中，上游犯罪尚未既遂。此外，因上游犯罪既有赌资也有被骗资金，不宜一并评价为既遂后的掩饰、隐瞒行为，因此定帮信罪更为恰当。
（三）从主观明知上看，本案中支付结算行为可以概括认定为“明知他人利用信息网络实施犯罪”
对于明知的认定，法律及相关司法解释均规定了相应认定规则。在认定过程中应当全面审查言词证据与书证、电子数据等相关证据，根据行为人所了解的信息、获利方式、金额、行为是否异常、是否有反证、是否符合常情常理、是否能够排除合理怀疑等因素，审慎判断。明知的认定是独立的司法判断过程，不能简单认为具有了帮信罪的明知，再实施协助转账、取现、套现等行为，就具有掩隐的明知；或者说参与人员口述的为参与网络赌博的赌客“上分、下分”，就可以简单认定明知是赌博网站。另外行为人的主观明知程度应与所知晓不合乎常理的经验规则成正比，同时也要注意排除其他合理怀疑的可能性。
综合来看，相关罪名的主观明知各有侧重：掩隐罪侧重于对资金的具体性质以及销赃金额的明知；帮信罪是明知他人利用信息网络实施犯罪，明知的内容是他人实施了网络犯罪，但对他人具体犯罪内容并不知情；网上开设赌场共同犯罪的明知，则需要明知他人实施开设赌场这一具体犯罪。
本案的焦点在于是否明知赌博犯罪活动，在认定行为人主观上是否明知他人开设网络赌博平台时，可以从以下几个方面入手：一是供述与辩解、同案犯供述、证人证言之间是否一致，明确行为人是否加入网络赌博平台客户群或者登入使用过网络赌博平台相关事实；二是审查在案物证、书证、视听资料、电子数据等，如手机、电脑是否有下载并登录过涉案网络赌博平台的记录，行为人与涉案网络赌博平台客服、代理沟通资金支付结算事宜的聊天记录以及行为人进行资金支付结算服务时相关的银行流水等。
案例中张某团伙成员均供述知道是给网络赌博的赌客“上分、下分”，对于具体资金性质不清楚。为首的张某按照每天团伙流水总量的千分之一至千分之二获取报酬后，再给其他成员发放，对于资金具体性质的明知依据现有证据难以认定。同时，究竟是给哪个赌博网站提供的帮助，依据现有证据也无法认定。因此，该团伙的主观明知应为帮信罪的明知。
（四）从违法实质性判断，本案中支付结算行为侵害的法益是社会公共秩序
本案涉及的三个罪名侵害的法益类型及程度不同。帮信罪与开设赌场罪均系扰乱社会公共秩序的犯罪，其法益保护侧重社会公共秩序，开设赌场罪明确为与赌博相关的犯罪活动；掩隐罪的法益保护则侧重于司法秩序。
帮信罪保护的法益主要是社会公共秩序，帮助者一般提供银行卡、电话卡等，主要违反国家关于银行卡、账户等管理规定；掩隐罪则属于妨害司法犯罪，一般是犯罪既遂后，就赃款多次转账、拆分，阻碍司法调查，致使资金得以顺利转移，因而掩隐罪中的"转移"，应当足够复杂以至于能够妨害到司法机关追缴赃物。单从行为方式看，掩隐罪比帮信罪有更"积极、主动"的"行为"。
规则提炼
2022年《关于"断卡"行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《断卡会议纪要（二）》）根据行为人的支付结算参与度划分了不同罪名，力图形成规制支付结算型帮助行为的处罚梯度，共犯、掩隐罪和帮信罪依次排列。通常认为，帮信罪是为填补因适用传统共同犯罪理论造成网络帮助行为的处罚漏洞而增设，因而应当立足于补充罪名的定位来适用帮信罪，即优先适用上游犯罪共犯与掩隐罪等相关罪名，在不构成上述相关犯罪或者无法证实相关犯罪的情况下，才认定帮信罪。[7]
（一）定性为帮信罪是对司法实践中难以查清情形的兼顾
其一，难以查清支付结算款项是否犯罪所得的情形。掩隐罪要求明知涉案资金是上游犯罪的犯罪所得，这种认知要求是"确知"。因而，若能查实支付结算的款项为犯罪所得，并且行为人主观上确实知道时，首先考虑适用掩隐罪。若仅能查实资金的非法性，无法查清是犯罪所得时，则考虑适用帮信罪。还需要关注到，对于部分未予查明的不明流水资金不仅不能纳入掩隐罪数额的范围，而且不宜再认定为帮信罪并与掩隐罪数罪并罚，而可以考虑将此作为酌定量刑情节在掩隐犯罪量刑时予以考量。
其二，共犯的意思联络同样存在难以查清的情形。区分帮信罪与上游犯罪共犯的关键在于"事前通谋"的认定。网络空间的虚拟性、行为对象的不特定性和言语的模糊性，往往导致帮助者与被帮助者之间犯意联络难以证明。[8]尽管《断卡会议纪要（二）》明确了若支付结算行为与诈骗团伙之间形成较为稳定配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的以诈骗罪论处，明确了在特殊情形下推定行为人之间存在共犯的意思联络。需要注意的是，共犯意思联络是共同犯罪的本质要求，当行为人与被帮助人的犯意联络无法查清时或者行为人仅具有概括的明知时，应认定为帮信罪为宜。
(二)定性为帮信罪是基于罪责刑相适应原则的充分考虑
由于罪名适用混乱，再加上涉案数额认定的差异，导致类似行为量刑悬殊的情形时有发生，在办理此类案件时要充分考虑罪责刑相适应的基本原则。首先，刑罚裁量反映了犯罪的社会危害性评价。相似的案件可能因认定罪名的不同，使得行为人可能会面临被判处最高3年有期徒刑或者最高无期徒刑的巨大差异。因而，对帮助行为的定性必须突出对法益侵犯的实质性评价，做到重罪重罚，轻案轻判。其次，支付结算型帮助团伙一般涉案人员众多，需要结合行为人在案件中的地位、作用，认定主从犯。对于团伙领导者、主要管理者等起到决定作用的人认定为主犯，而对于大多数"卡农"而言，其主要是协助、配合组织转移赃款，在整个犯罪活动中起次要、辅助作用，依法可以认定为从犯，应当根据其从犯的地位、作用，依法从轻、减轻处罚。
【注释】
*本文为国家社科基金一般项目“轻罪治理背景下深化量刑规范化改革实证研究”（23BFX115）的阶段性成果。
**上海大学法学院讲师[200444]
***山东省泰安市岱岳区人民检察院党组成员、副检察长、一级检察官[271000]
****山东省泰安市岱岳区人民检察院第二检察部主任、一级检察官[271000]
[1][2]参见上海市第一中级人民法院课题组：《网络支付结算型帮助行为的刑法规制-兼论帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用》，载《中国应用法学》2022年第1期。
[3]参见刘宪权、房慧颖：《帮助信息网络犯罪活动罪的认定疑难》，载《人民检察》2017年第19期。
[4]参见袁彬、张馨文：《区分情形合理界定支付结算型帮助行为性质》，载《检察日报》2022年4月2日。
[5]参见上海市青浦区人民法院刑事判决书，（2022）沪0118刑初174号。
[6]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1445页。
[7]参见涂龙科：《从补充罪名角度——严格把握帮信罪认定标准》，载《检察日报》2023年2月18日。
[8]参见郭旨龙：《论信息时代犯罪主观罪过的认定-—兼论网络共犯的"通谋"与"明知"》，载《西部法学评论》2015年第1期。
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