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【202408029】毒品洗钱犯罪的罪数判断
文/李鹏；朱静雅
作者单位：江苏省南京市人民检察院第二检察部
摘要：
因毒品犯罪具有交易性、营利性等特征，而刑法第349条又单独规定了窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪（以下简称“毒品窝赃罪”），导致毒品洗钱犯罪罪数认定问题较为复杂。适用毒品犯罪与自洗钱数罪并罚时，应当审查洗钱行为的隐蔽性是否明显，资金用途是否具有隐瞒特征；适用毒品犯罪一罪的情形包括自洗钱中基于想象竞合认定毒品犯罪一罪，和他洗钱中基于共谋而认定为上游共犯两种。要严格把握毒品自洗钱与毒品窝赃罪在犯罪主体方面的区别，毒品窝赃罪不包括“自窝赃”；对于毒品他洗钱与毒品窝赃罪，如果基于“洗白”目的，借助金融手段实施转账、转移资金等行为，使之呈现形式上的“合法”状态的，构成洗钱罪；如果基于“藏匿”目的，实施改变赃物的空间位置或存在状态等行为，使之不被发现的，构成毒品窝赃罪。
期刊栏目：举案明法
关键词：洗钱罪 毒品犯罪 毒品窝赃罪
一、毒品犯罪中对涉毒资金流转的认定分歧
[案例一]2021年10月，郭某贩卖甲基苯丙胺片剂和少许甲基苯丙胺给吸毒人员姜某3次，并使用其妻子胡某微信账号分别收取毒资500元、800元，使用其母杨某支付宝账号收取毒资400元。一审法院判决郭某犯贩卖毒品罪、洗钱罪数罪并罚。[1]
[案例二]被告人沈某某为掩饰、隐瞒毒品犯罪所得，于2021年3月15日、3月16日在某银行通过其本人账户分别提取现金31万元、20万元，作为购买毒品的毒资使用；使用毒品犯罪资金5万元购买一辆汽车，并将该车辆登记在崔某名下，供崔某为其运输毒品使用；使用毒品犯罪资金支付崔某协助运输毒品的报酬约4.5万元。一审法院判决沈某某犯贩卖毒品罪。[2]
[案例三]邓某长期从事贩卖毒品活动，为维持其犯罪行为隐蔽性及隐匿毒品犯罪所得，指使妻子姚某甲出面索要姚某乙（系姚某甲侄女）微信收款二维码。姚某乙明知那某系贩毒人员，仍向其提供微信收款二维码。其后，姚某乙明知其微信账户收到的转账均为毒资，仍按照姚某甲要求发送对应的数字，以便于姚某甲记账，如收到人民币500元，便发送数字“5”；又按照那某、姚某甲二人指示，将收到的毒资汇总转给姚某甲或他人。姚某乙通过其微信二维码共收到毒资172笔总计11万余元，姚某乙获利约3000余元。一审法院判决姚某乙构成洗钱罪。[3]
[案例四]林某娜明知是毒品犯罪所得及其收益，仍帮助哥哥林某吟将上述资金用于购房、投资，并提供账户帮助转移资金。其转移方式主要包括：接受林某吟交予的现金用于购买房产；提供本人及其丈夫银行账户多次接受林某吟转入的资金，后以提现、转账等方式交给林某吟等人；使用林某吟提供的资金注册成立公司，担任法定代表人，将上述注册资金用于公司经营；林某娜还将林某吟家中的现金转移至自己的住处保管，将林某吟提取的现金直接存放于自己家中。一审法院判决林某娜构成洗钱罪、窝藏毒赃罪数罪并罚。[4]
上述案例反映了毒品犯罪中毒资流转涉嫌毒品洗钱、毒品窝赃罪和毒品共犯之间的认定分歧：案例一中郭某的行为评价为贩卖毒品罪与洗钱罪数罪并罚是否恰当；案例二中沈某某的行为是否构成洗钱罪；案例三中姚某乙的行为应评价为洗钱罪还是贩卖毒品罪的共犯；案例四中应如何区分洗钱行为和窝藏毒赃行为。
毒品犯罪相较于洗钱罪其他六种上游犯罪，具有以下特征：一是毒品犯罪是非法的“市场”交易行为，包括毒品生产、运输、交易等环节，具有交易性特征，且在上述环节中均可能涉及资金的流转，从而带来是否构成洗钱犯罪的问题；二是毒品犯罪是“营利性”犯罪，毒品洗钱常与上游毒品犯罪交织在一起，贩毒者支付上游毒资、运输费用、马仔报酬等行为中也存在涉毒资金的转移，其行为性质是否可评价为毒品洗钱；三是刑法第349条专门规定了毒品窝赃罪，对于窝藏、转移、获取、占有等行为性质的判定，在刑法第191条和第349条罪名适用上存在一定难题。因毒品犯罪的上述特征，在认定洗钱犯罪、毒品犯罪共犯、毒品窝赃罪等罪数形态，以及罪数明晰后的处断方面与贪污贿赂类、金融类洗钱犯罪相比，具有不同的认定规则。笔者拟区分自洗钱与他洗钱，从罪数认定基本原则出发，结合前文案例，架构毒品洗钱犯罪、毒品犯罪、毒品窝赃罪之间的认定规则。
二、毒品洗钱与毒品犯罪的罪数认定
罪数认定的目的是实现罪刑平衡，避免对同一要素进行重复评价从而加重对行为人的刑罚。[5]《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）将自洗钱入罪后，洗钱罪的罪数认定发生了变化，毒品犯罪本犯可同时构成毒品犯罪和洗钱罪数罪并罚。
（一）适用毒品犯罪与洗钱罪数罪并罚的情形
“洗钱罪的本质在于为特定上游犯罪所得披上合法外衣，消灭犯罪线索和证据，逃避法律追究和制裁，实现犯罪所得的安全循环使用。”[6]洗钱罪独立成罪的依据在于构成要件的独立性，即其在行为方式、侵害法益等方面区别于上游犯罪。认定毒品犯罪与洗钱罪数罪并罚的前提是毒品本犯侵害了数个法益，且两罪名之间不存在吸收或牵连等关系。笔者认为，认定毒品犯罪与洗钱罪数罪并罚，应当满足洗钱行为的隐蔽性特征足够明显或资金用途具有隐瞒性特征的要求。
1.洗钱行为的隐蔽性特征足够明显。隐蔽性是掩饰、隐瞒行为的共性要求，也是区别于财产正常流转、使用的重要特征。[7]“掩饰”指行为人态度积极地利用各种手段隐藏和掩盖财产的性质和来源，“隐瞒”是行为人制造假象掩盖事实或消极方式不告知事实，误导和干扰侦查活动。司法实践中，要结合是否借用他人资金账户、与该账户主体之间的关系、是否改变资金形态等情况，综合判断行为的隐蔽性特征是否足够明显。如果行为人借助亲人账户实施洗钱，转账数额明确，则其隐蔽性特征并非足够明显；反之，如果借助陌生人账户洗钱，且改变资金形态为电子货币、现金、支票、虚拟货币等，此类行为手段隐蔽性较强，对侦查活动亦具有相当的干扰，则可认为其行为隐蔽性特征足够明显。对于案例一，郭某使用的是其母亲和妻子的账户，他们具有特殊的身份关系，可评价为“利益共同体”，相较于通过网购他人银行卡四件套、与街边流动商贩兑换现金等方式，郭某洗钱行为的隐蔽性特征不够明显，还需要结合其他方面来综合判断是否构成洗钱犯罪。
2.资金用途具有隐瞒性特征。洗钱行为区别于毒品犯罪事后不可罚的延续性行为，还在于其主观目的是掩饰、隐瞒其非法来源及性质[8]，对“掩饰、隐瞒”的主观目的还应结合后续资金用途来判断。如果行为人转移资金给他人用于再次购买毒品、支付马仔报酬等，系毒品犯罪的构成之一或毒品再犯罪的预备行为；如果行为人转移资金是用于生活必须的日常消费，系毒品获利的自然延伸，基于事后不可罚和期待可能性原理，不另行构成洗钱犯罪；如果是购买汽车、房屋、黄金等超过一般日常生活所需的消费，可以推定具有隐瞒资金来源非法性，使之合法化的目的要素。如案例二中沈某某行为表现为支付上游毒资、购买汽车作为贩毒工具、支付运输毒品费用，其资金用途为毒品再犯罪或支付毒品犯罪成本，未脱离毒品犯罪这一“生态圈”，更无法改变资金的非法性质或来源，其主观目的是为了毒品犯罪，而不是洗白资金，因此不符合洗钱罪特征。
（二）适用毒品犯罪一罪的情形
1.自洗钱行为中基于想象竞合而以毒品犯罪一罪论处。使用他人账户收取毒资、转移资金是司法实践中较为常见的毒品本犯的洗钱方式，如使用他人的资金账户，可归为刑法第191条第3款规定的“通过其他支付结算方式转移资金”。因接收毒资本就是毒品交易“市场性”特征支配下的重要环节，毒品犯罪本犯在实施毒品交易后，又通过他人资金账户接收毒资、转移毒资的，可能与上游毒品犯罪产生竞合，对于一罪或数罪的罪数认定争议较大。笔者认为，毒品犯罪本犯使用他人资金账户接收毒资，如果未达到隐蔽性特征足够明显，且资金用途不具有隐瞒性的，根据想象竞合犯理论，应当以毒品犯罪一罪从重处罚。如案例一中郭某的行为，从毒品交易流程及刑法评价来看，收取毒赃行为既可以评价在贩卖毒品罪中，也可以独立评价为洗钱行为，基于郭某与其妻子及母亲的近亲属关系，其洗钱手段隐蔽性特征不够明显，事后也未实施进一步的转账、转移资产行为，而是作为家庭生活开支，如果定贩卖毒品和洗钱罪数罪并罚，那么收取毒资行为相当于二次评价，有违刑法禁止重复评价原则。郭某基于非法获利这一犯罪目的实施了完整的贩卖毒品行为，应当以贩卖毒品罪一罪从重处罚。司法实践中类似案情判处数罪并罚的不在少数，笔者认为，要结合行为人的主观目的、洗钱手段、隐蔽性特征、是否独立造成金融秩序的法益侵害等方面依法认定数罪并罚，避免对完整毒品犯罪行为割裂评价或重复评价，违背自洗钱入罪的法理初衷。
2.他洗钱行为中基于共谋而认定为上游毒品犯罪共犯。如上所述，接收毒资行为既是毒品交易的构成之一，也可以独立评价为“提供资金账户”型洗钱行为。在他洗钱犯罪中，认定该行为构成毒品他洗钱或毒品共犯，要审查行为人是否与毒品犯罪分子有共谋，是否对上游毒品犯罪有明显的推动作用。共谋不仅仅是“明知”，还应查明共谋的内容是共同实施上游毒品犯罪还是仅对毒赃处置达成合意。如果存在共谋，行为人与上游毒品犯罪分子在毒品交易某方面达成默契或共识、主动联系买家索要毒资、对毒品交易价格、数量明知且有话语权等，根据“违法连带”理论，洗钱行为人亦具备上游毒品犯罪共犯的法律地位，应认定为毒品犯罪共犯。反之，如果不存在共谋，仅系事后接收毒资，则不符合共犯理论，可能构成洗钱犯罪。如案例三中姚某乙的行为表现为提供资金账户、帮助上游统计毒品交易的非法获利、协助转移毒资、协助支付毒品成本，其行为涉嫌贩卖毒品罪的共犯与洗钱罪的争议。笔者认为，姚某乙对毒品交易的对象、数量、时间、地点等均事先不明知，系事后接收毒资，姚某乙的行为对上游毒品交易的推动、促成作用不够明显，在毒品交易中具有可替代性，即没有姚某乙，毒品交易也能够顺利进行，其行为特征更加符合洗钱罪构成要件。
三、毒品洗钱与毒品窝赃罪的罪数认定
从立法演变来看，刑法对于毒品洗钱犯罪与毒品赃物犯罪原设定为同一罪名，1990年《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》（已失效）第4条规定：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”这一规定可视为洗钱罪的雏形，对于窝藏、转移、隐瞒行为及掩饰、隐瞒非法性质的行为不区分罪名和刑期，均作统一处理。1997年刑法修订中，上述规定被一分为二，赃物犯罪被规定在刑法第349条中，洗钱罪则经扩大上游犯罪被规定在刑法第191条中。
关于洗钱罪与毒品窝赃罪的关系，有观点认为二者属于择一关系，即某种行为构成前罪时不构成后罪，构成后罪时不构成前罪。[9]也有观点认为二者属于法条竞合关系，应当择一重罪处罚。洗钱罪与毒品窝赃罪的根本区别在于前者所隐瞒的是毒赃的非法性质和来源，后者隐瞒的是毒赃本身。笔者认为二者系交叉关系的法条竞合，在犯罪主体、行为方式、法益保护等方面具有一定的交叉重合，应当适用重法优于轻法的原则。具体而言，主要表现为以下三个方面：一是犯罪主体方面，洗钱罪犯罪主体较为广泛，包括自洗钱与他洗钱，而毒品窝赃罪只包括他窝赃；二是行为手段具有一定包容关系，广义的掩饰、隐瞒同样也包含窝藏、转移、隐瞒等物理方法，即洗钱罪的行为手段包含了毒品窝赃罪的行为手段；三是保护客体方面部分交叉，前者是国家金融管理秩序和司法机关的正常活动，后者是国家毒品管理秩序和司法机关的正常活动。最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定也印证了笔者上述关于从一重罪处罚的观点。
（一）自洗钱与毒品窝赃罪的认定
依照罪刑法定原则，毒品本犯实施的掩饰、隐瞒毒赃行为只能认定为洗钱罪，不可能构成毒品窝赃罪。面对新的社会情况，为了强化对洗钱行为的刑事治理，《刑法修正案（十一）》增加了自洗钱犯罪，但未动摇“他行为犯”在赃物犯罪中的主体地位，对于刑法第312条和第349条之规定，仍然应当将打击对象限定为“他行为犯”的范畴，不能自动扩展至上游犯罪本犯。[10]对于毒品本犯所实施的物理窝藏、转移、隐瞒行为，未改变毒赃非法来源及其性质的，应当根据事后不可罚原理认定为一罪，基于二行为之间的关联关系，且后行为没有造成新的法益侵害，不对事后实施的行为单独评价，确保罪刑均衡。反之，如果上游毒品本犯实施的窝藏、隐瞒行为，造成新的法益和新的法秩序损害，如以支付结算、跨境转账等方式掩饰、隐瞒其赃款来源和性质的，应当认定为洗钱罪。如案例四中林某吟系贩毒人员，其将贩毒所获毒资取现存放于家中的行为，不符合窝藏毒赃罪的主体要件。
（二）他洗钱与毒品窝赃罪的认定
如上所述，广义的“掩饰、隐瞒”包含了窝藏、转移、获取、占有等行为，如国家工作人员贪污后，将贪污款交由某行为人物理保管、占有，该行为人可能构成他洗钱犯罪。[11]而刑法第349条专门将窝藏、转移、隐瞒毒赃的行为入罪，以此区别于对其他上游犯罪非法所得实施的物理转移、隐瞒行为的法律适用。在毒品洗钱与毒品窝赃罪的罪名适用上，还应当结合犯罪对象是否具有同一性、行为性质、数行为之间的关系等准确认定。
1.审查行为性质是“化学漂白”还是“物理转移”。毒品洗钱主要表现为借助金融手段实施转账、转换财产、转移资金等，最终呈现出形式上的“合法”状态，“化学漂白”是其主要行为特征。毒品窝赃则主要表现为通过改变赃物的空间位置或者存在状态进行隐匿或转移，使之不被发现，与之对应的称为“物理转移”方式，且并未侵犯金融管理秩序。两种行为性质的本质区别在于是否通过金融手段改变了资金形态，是否割裂了资金来源的非法性与资金形式上的合法性。要结合资金存储方式、法益侵害客体、行为手段等准确界定“物理转移”与“化学漂白”。
如案例四中林某娜的行为系针对不同犯罪对象，即数笔款项，实施了多种不同性质的行为，一是为上游提供银行账户转移资金，并通过投资、购买房产等方式将其合法化，在本质上改变了毒赃形态和非法性质，客观上危害了金融管理秩序，系“化学漂白”，应认定为洗钱行为；二是帮助转移家中毒品现金以及直接保管上述现金，并未改变毒赃性质，系“物理转移”，应认定为转移毒赃行为。因此，林某娜的行为构成洗钱罪与窝藏、转移毒赃罪的数罪并罚。
2.审查主观目的是“洗白”还是“藏匿”。根据文义解释方法，洗钱罪中“为掩饰、隐瞒……来源和性质”系主观要素的描述，外化为其客观行为的隐蔽性特征。“为”是一种主观目的表达，也是实施法定行为的起点[12]，将其解释成“为了达到掩饰、隐瞒资金来源和性质的非法性目的”符合刑法的语言逻辑和洗钱罪的本质特征。毒品窝赃罪的犯罪目的系为了帮助、包庇毒品犯罪分子。二者的主观目的具有本质区别，当然这两种目的本身也存在一定重合性，前者必然以后者为前提。[13]掩饰非法性必须先隐藏其非法性状态，使之不被司法机关发现，而后呈现“被洗白”的状态。最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条列举了7种主观明知的情形，除此以外还需要结合行为性质、侵害法益等进行实质性判定。
对于行为人针对同一笔毒赃，先实施“物理转移”，后通过转账、财产转换等方式进行“化学漂白”，或者先通过金融手段“化学漂白”，套现后再予以窝藏、转移的“物理转移”行为，其“物理转移”行为应被“化学漂白”行为吸收。如案例四中，林某娜先接受林某吟交予的现金，系“物理转移”行为，后实施购买房产、转账、注册公司等“化学漂白”行为，应评价为洗钱罪一罪，其中“物理转移”行为被吸收。行为人基于同一犯罪目的，先后实施了两种不同性质的隐瞒行为，究其本质，其目的为掩盖毒赃的非法性，应评价为洗钱罪一罪。从法益保护客体来看，毒品洗钱的法益保护客体吸收了毒品窝赃的法益保护客体，因洗钱罪的法益保护同样包含司法机关的正常侦查秩序，也事实上涵盖了上游犯罪的保护法益。从行为性质及关系来看，数行为虽性质不同，但相互之间具有目的的牵连性，其中“物理转移”行为被吸收，不再单独评价。
四、结语
从犯罪隐蔽性及逃避刑事打击的犯罪心理而言，使用秘密方式获取非法财产、逃避侦查及刑事处罚是毒品犯罪分子的天然心理。而将部分毒资流转行为单独认定为洗钱犯罪的法理在于毒品犯罪分子进一步实施了“漂白”行为，致使“黑钱”发生化学反应。认定毒品洗钱犯罪，要从罪数适用基本原则出发，结合洗钱行为的隐蔽性、资金用途、行为性质、主观目的等方面进行实质审查与判断。认定毒品犯罪与洗钱罪数罪并罚的，应当审查洗钱行为的隐蔽性和资金用途，排除自洗钱犯罪中基于想象竞合认定为毒品犯罪一罪和他洗钱中基于共谋而认定为上游共犯两种情形。毒品窝赃罪与毒品洗钱犯罪的区别，要结合犯罪主体、主观目的、客观行为等，严格区分“物理转移”和“化学漂白”。
责任编辑：李哲
【注释】
*江苏省南京市人民检察院第二检察部主任、三级高级检察官[210004]
**江苏省南京市人民检察院第二检察部二级检察官助理[210004]
[1]参见湖南省邵东市人民法院刑事判决书，（2023）湘0521刑初240号。
[2]参见辽宁省沈阳市和平区人民法院刑事判决书，（2021）辽0102刑初1160号。
[3]参见湖南省桃源县人民法院刑事判决书，（2021）湘0725刑初335号。
[4]参见《最高人民检察院、中国人民银行惩治洗钱犯罪典型案例》，最高人民检察院网https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202103/t20210319_513155.shtml#2，最后访问日期：2024年4月1日。
[5]参见董浩然：《洗钱罪立法修订审思与罪数问题》，《人民司法》2022年第4期。
[6]许永安主编：《中华人民共和国〈刑法修正案（十一）〉解读》，中国法制出版社2021年版，第142页。
[7]参见吴波：《洗钱罪的司法适用困境及出路》，《法学》2021年第10期。
[8]参见何萍：《自洗钱入罪后的罪数问题》，《人民法院报》2021年7月8日。
[9]参见古加锦：《洗钱犯罪与赃物犯罪之间的界限及法条关系辨析》，《江西警察学院学报》2015年第4期。
[10]参见伍晋：《依据“从一重处”决定涉毒洗钱罪名适用》，《检察日报》2022年6月24日。
[11]参见何萍、殷海峰：《〈刑法修正案（十一）〉视域下自洗钱入罪的理解与适用》，《青少年犯罪问题》2022年第1期。
[12]参见周新垒：《毒品自洗钱犯罪司法适用问题研究——以31件毒品自洗钱案例为视角》，《云南警官学院学报》2023年第1期。
[13]参见陈兴良：《协助他人掩饰毒品犯罪所得行为之定性研究——以汪照洗钱案为例的分析》，《北方法学》2009年第4期。
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