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【202406074】利用职务之便倒卖公司微信公众号行为探讨
文/初雁南
作者单位：中国犯罪学学会 期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
2022年10月至2023年月5，犯罪嫌疑人Z某在担任南京某科技公司（以下简称“南京公司”）的新媒体运营员工期间，发现公众号粉丝能够用于销售盈利，在未经南京公司许可的情况下，伙同公司同事私自售卖4个微信公众号（南京公司公众号主要用于嵌入非机动车上牌系统，其中3个公众号使用频率较低），获利金额共计人民币30余万元。其中，Z某负责从“鱼爪”等平台联系相关买家、发起微信公众号迁移，并向腾讯公司提供了其在工作中获取的南京公司营业执照和法定代表人身份证件，用于办理公众号迁移相关手续。Z某发起微信公众号迁移申请，单位同事协助完成微信公众号迁移。Z某在销售并完成微信公众号迁移后，微信公众号粉丝迁移至买家公众号，该公众号自动注销。
二、分歧意见
针对Z某转卖公司微信公众号及公众号粉丝获利的行为，实践办案中对该行为的评价不一，集中在对 Z某的行为性质及微信或微信公众号的定性问题上的争论。主要分歧如下：
第一种意见认为，本案中Z某的行为构成职务侵占罪。南京公司4个公众号均系由腾讯公司所有，南京公司系注册主体，享有使用权，用于公司的业务。
Z某作为新媒体运维人员，利用负责管理公众号的职务便利，在未获公司授权的情况下将公司微信公众号销售迁移获利，构成职务侵占罪。
第二种意见认为，本案中Z某的行为构成破坏计算机信息系统罪。微信公众号链接了非机动车上牌系统，具有计算机系统属性，Z某等人未经权利人许可，将微信公众号销售，迁移后该微信公众号即丧失功能，处于注销状态，是对计算机信息系统功能的删除、修改，同时违法所得获利高达30余万元，已经达到了司法解释所确定的“后果特别严重”的标准，构成破坏计算机信息系统罪。
第三种意见认为，本案中Z某的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。微信具备数据处理和信息采集、存储、加工、传输等功能，属于刑法保护的计算机信息系统。微信公众号和微信公众号粉丝，是微信这一计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，属于刑法保护的计算机信息系统数据。行为人未经南京公司许可，以迁移公众号的方式将微信公众号的粉丝转移至买家公众号，属于非法获取计算机信息系统数据的行为，结合其违法所得数额，应属于情节特别严重情形，构成非法获取计算机信息系统数据罪。
第四种意见认为，本案中Z某的行为构成侵犯公民个人信息罪。公众号粉丝均为实名认证的微信用户，粉丝信息具有个人信息的基本属性，销售微信公众号实质是销售微信公众号的粉丝个人信息。通过出售公众号进而由他人获取该部分粉丝个人信息的行为，明显属于对个人信息的侵犯出售行为，同时因获利数额较大，应属于情节特别严重情形，构成侵犯公民个人信息罪。
三、评析意见
笔者同意第一种意见，Z某作为南京公司的工作人员，利用了其为公司运营微信公众号职务的便利，将公司的公众号粉丝资源予以销售，最终销售30余万元并侵吞，该行为仅构成职务侵占罪。具体分析如下：
（一）Z某不构成破坏计算机信息系统罪
1.微信平台及公众号是否可以解释为计算机信息系统。“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。[1]数据和应用程序处理功能、对信息进行采集、加工等处理是界定计算机信息系统的核心要素。[2]本案中对
Z 某行为定性，需要对微信平台和微信公众号是否为计算机信息系统进行界定。
首先，微信公众号并非计算机信息系统。微信公众号仅是微信平台内的一种信息化应用，通过开发者或商家在微信公众平台上申请应用账号来展示信息与交互沟通，是微信系统的外在数据展示应用。开发者或商家无法通过公众号控制微信后台自动处理数据的程序也不具备要求微信后台自动处理数据的权限，因此案涉公众号并非计算机信息系统。部分办案人员认为案涉公众号嵌套了公司业务非机动车上牌服务端口，可以链接到外部非机动车上牌的系统，能够发布上牌进度、通知，具有明显的系统特征。但这种观点将案涉公众号与非机动车上牌系统混为一谈，后者是计算机信息系统，前者发布上牌进度、通知只是后者数据变动的表达与体现。案涉公众号并不能控制非机动车上牌系统进行数据处理，不属于计算机信息系统。
其次，不能忽略作为程序载体的微信平台性质的认定。微信公众号不属于计算机信息系统，并不能直接否定 Z
某的行为是否构成本罪。微信平台本身作为完整的数字系统能够通过预设的算法程序自动处理各种信息数据，具备功能性、自动性与程序性要素，应属于刑法保护的计算机信息系统。[3]认定
Z 某的行为还需要综合判断是否对微信平台造成“破坏”。
2.微信公众号迁移不属于“破坏”信息系统的行为。本罪包含破坏功能与破坏数据及应用程序两种行为类型。本案中，Z
某的行为既未造成微信平台功能破坏，也未因微信平台数据的迁移造成严重后果。首先，按照刑法第286条第1款的规定，破坏功能主要指违反国家规定，对信息系统功能进行删除、修改等，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为。本案中，微信系统功能并未因公众号迁移改变，也能正常运行，因此系统功能并未受到破坏。
其次，刑法第286条第2款规定破坏数据及应用程序是指违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为。Z
某未经权利人许可，将微信公众号进行非法迁移，导致原微信公众号丧失功能，这一行为包含非法删除、修改、增加案涉公众号相关数据的操作，但后果并不严重，达不到这一行为类型要求的“造成10台以上计算机信息系统主要软件或者硬件不能正常运行”的法定入罪标准。Z
某销售的4个公众号中，有3个公众号系使用权人已基本停止使用，不再用于集中上牌服务的业务，即便另外一个被转移的公众号还在用于非机动车上牌，但 Z
某在销售后通过另行注册一个公众号重新对接了上牌系统端口，并未破坏上牌系统数据，未对微信系统或非机动车上牌系统造成直接影响。总体来看，即使其破坏行为形式上符合破坏计算机信息系统罪的构成要件，但是未造成实质上的严重后果，不应该认定构成破坏计算机信息系统罪。
（二）Z某不构成非法获取计算机信息系统数据罪
1.Z 某行为不满足本罪的手段条件。本罪要求手段上必须采用侵入计算机信息系统或其他非法技术手段。尽管迁移微信公众号需要进入微信平台系统，但 Z
某迁移公众号的行为并非侵入微信平台系统，而是利用职务上的便利，通过欺骗微信后台审核的方式对公众号数据进行迁移，也未非法采用其他技术手段获取相关数据，因此并不符合非法获取计算机信息系统罪的手段要求。
2.迁移公众号未非法获取计算机信息系统数据。首先，如前所述，微信公众号作为一种信息化应用，不属于计算机系统，亦不属于系统数据，而是数据的展示应用。其次，微信公众号粉丝，是微信这一计算机信息系统中存储、处理或传输的数据，应属于本罪的计算机信息系统数据。但
Z 某迁移公众号的行为并未非法获取微信公众号粉丝这些计算机信息系统数据。Z 某实施的迁移公众号行为只需要申请微信后台进行主体变更即可完成，并不需要 Z
某直接去实施获取这些数据并转移给他方的行为，且 Z 某作为南京公司工作人员本身亦对公众号粉丝数据有所掌握，并不存在非法获取情形。综上可见，Z
某也不应构成非法获取计算机信息系统数据罪。
（三）Z某的行为不构成侵犯公民个人信息罪
1.案涉公众号粉丝的个人信息并未受到侵害。Z
某迁移公众号的行为使得买家获得了原南京公司公众号的粉丝资源，但这并不能等同于直接侵害了案涉公众号粉丝的个人信息。首先，受公众号规则所决定，尽管微信公众号后台掌控着粉丝的数量数据，但是无法详细识别微信用户的个人信息，通过迁移公众号获得粉丝资源的非法买家仅获得了向粉丝展示信息内容的权利，但并不能获得粉丝的个人信息。《个人信息保护法》第4条规定，个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。案涉公众号粉丝的个人信息对非法买家仍保持匿名不可识别状态，因此并未受到侵害。
2.迁移公众号不是非法提供公民个人信息的行为。尽管 Z 某迁移公众号使得买家获得了粉丝资源，但 Z
某完成这一行为并未采取直接获取案涉公众号粉丝的个人信息并转让给非法买家的方式。Z
某迁移公众号是通过欺骗微信后台公众号主体审核的方式来操作的，并不直接接触粉丝，更不会直接转让粉丝个人信息。综上可见 Z 某的行为不构成侵犯公民个人信息罪。
（四）Z某的行为构成职务侵占罪
1.案涉公众号及其粉丝资源属于本罪的单位财物。首先，实践中对微信公众号具有财产属性有基本共识，微信公众号的运营包括长时间的内容经营、宣传和客户群体维护，其本身具有一定的对价基础，能够有价买卖。其次，腾讯《微信公众平台服务协议》对公众号迁移的规定，也使得公众号的转让获得了空间。最后，案涉公众号作为财物的重要体现就是巨量粉丝资源的变现价值，通过粉丝资源公众号才具备了强大的商业机会与套利能力，具有财物的交换价值。因此，案涉公众号及其粉丝资源属于南京公司的财物。
2.Z
某利用了职务上的便利。关于利用职务之便的理解，按照通说观点，是指行为人职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财务的便利条件，主管财务是指职务上具有对单位的财务的购置、调配、流向等的决定权力；经手财物是指因执行职务而获取、使用、支配单位的财务等权力；管理财务是指对单位财务的保管和管理。[4]Z
某作为公司新媒体的运营人员，受南京公司雇佣对公众号进行运营和管理，明显具有职务上的便利，Z
某能够欺骗微信后台的主体审核正是利用了这种职务上的便利，向腾讯公司提供了其在工作中获取的南京公司营业执照和法人身份证件，办理了公众号迁移。
3.Z 某具有将本单位财物非法占为己有的目的和行为。不同于争议观点中对计算机信息数据的“获取”行为，获取往往指从无到有的事实状态，本案 Z
某基于职务便利，对公众号一直处于可支配状态。Z
某通过公众号迁移并转卖粉丝资源给非法买家，并将转卖对价私吞，明显具有非法占有的目的，该行为并非典型的直接将本单位财物占为己有的行为，而是将卖出本单位财物的收益占为己有的行为，此种行为在本质上属于将本单位财物变价占为已有的行为，与直接将本单位财物占为己有的行为具有相同的性质，因此本案行为属于职务侵占罪中将本单位财物非法占为己有的行为。
本案入罪要求达到数额较大即5千至1万元以上， Z 某个人非法获利已达到入罪标准。本案 Z
某最终主动投案，并在侦查及审判环节将违法所得金额全部退出上缴。最终，法院判决认定 Z 某犯职务侵占罪，判处有期徒刑1年8个月，缓刑2年；并处罚金人民币5万元。
【注释】
作者简介：初雁南，中国犯罪学学会专职秘书[102206]
[1] 参见“两高”《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定。
[2] 参见广东省广州市海珠区人民法院刑事判决书，（2017）粤0105刑初39号。
[3] 参见周征远、马兰：《非法获取计算机信息系统数据罪案》，《法治论坛》2018年第4期。
[4] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第517页。
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