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【202402071】电诈案件中行为人出售银行卡后“掐卡”行为的界定
文/张桂安；彭越；朱斌华
作者单位：天津市滨海新区人民检察院第四检察部 期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
李某某于2021年12月网上结识陌生好友“伯伯”（未到案），在“伯伯”让其介绍他人办理银行卡给朋友“跑分”使用并承诺支付相应报酬后，遂联系自己的微信好友张某某办理银行卡，张某某同意办卡并在办卡时签署了《银行卡使用风险提示》。张某某为谋取非法利益，在明知将银行卡出售给他人会被用于违法犯罪的情况下，于2022年3月中旬将自己名下具有网络支付功能的中国银行卡、天津银行卡等4张银行卡出售给李某某，并非法获利人民币8000余元。上述银行卡随后被李某某转交给“伯伯”并被他人用于收转资金，自2022年3月16日至3月31日入账资金流水合计人民币241万余元，其中包含已报案电信诈骗被害人刘某某等被骗钱款合计人民币187990.69元，大部分入账资金均在转入后随即被他人独立转出。期间，涉案中国银行账户因资金频繁进出被银行止付，止付导致电信诈骗被害人转入的部分资金滞留在账户内。为转出剩余资金，“伯伯”于2022年4月中旬让李某某转告张某某“卡内有钱，转不走了，帮忙取一下”。张某某于2022年4月21日从中国银行账户无卡取现1万元。取现后，张某某因经济拮据无法及时归还贷款，遂意图将1万元占为己有。后张某某向李某某隐瞒已经取现的事实并将全部款项用于归还个人贷款。
二、分歧意见
本案中行为人张某某实施了供卡、取现、“掐卡”三个行为。行为人张某某在向上游犯罪人“供卡”时没有在现场配合转账，也没有被上游犯罪人要求事后配合转账，因此张某某实施的是单纯的供卡行为，由于该银行卡内流水金额与其中涉电诈案件流水金额达到了“情节严重”的标准，故张某某实施的单纯的供卡行为可以构成帮助信息网络犯罪活动罪。事后，因出现银行卡被止付的意外情况，张某某才在供卡一个多月后临时被上游犯罪人委托主动取现，故张某某另起犯意帮助转移犯罪钱款的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。争议的焦点问题是张某某取现后，因经济拮据而产生将钱款据为己有的“掐卡”行为如何定性，实务中对于这一问题主要存在以下几种不同意见：
第一种意见认为，张某某的行为被吸收，仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。相对于原所有权人而言，1万元赃物属于脱离占有物，张某某将脱离占有物据为己有的行为属于侵占脱离占有物，但由于张某某将赃物据为己有的行为成立赃物犯罪，侵占脱离占有物的行为被吸收，仅以赃物犯罪（掩饰、隐瞒犯罪所得罪）论处。
第二种意见认为，张某某的行为构成侵占罪。侵占罪的本质要义是先合法占有财物，后拒不退还而质变成非法占有财物。[1]本案中“伯伯”委托张某某取款，涉案款项属于代为保管的财物，这就具备了成立侵占罪的前提条件。后张某某将占有的钱款用于归还贷款，拒不退还，这就完成了侵占罪中“合法占有转变成非法占有”的质变，故张某某的行为构成侵占罪。
第三种意见认为，张某某的行为构成盗窃罪。盗窃罪本质要义是行为人以平和的方式排除他人对财物的所有或者占有，然后对他人财物加以利用，行为人存在排除意识和利用意识。盗窃罪不应当仅仅局限于秘密窃取，对违背他人意愿，采用平和方式公开窃取他人财物的行为人，可以考虑适用盗窃罪。具体到本案，行为人张某某通过“掐卡”的平和手段意图排除“伯伯”对卡内资金的占有并将全部资金用于归还个人贷款，具有非法占有的目的。故张某某的行为构成盗窃罪。
第四种意见认为，张某某的行为构成诈骗罪。行为人张某某在银行卡实际使用人委托取款时，为了非法占有钱款，虚构取款之后愿意上交的事实，从而使银行卡实际使用人陷入错误认识而作出了让张某某帮助取现的处分行为，张某某取款后将他人钱款用于归还个人贷款是主观非法占有目的的客观体现，故张某某的行为构成诈骗罪。
三、评析意见
行为人提供银行卡后“掐卡”现象频发，实务中对此定性争议较大。要真正解决问题争议，必须结合具体案情进行论证，不能简单地在理论上笼统定为某罪。具体到本案，笔者认为张某某另起犯意帮助转移犯罪钱款的行为，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；张某某将1万元据为己有的“掐卡”行为被掩饰、隐瞒犯罪所得罪吸收。
（一）张某某另起犯意帮助转移犯罪钱款的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
掩饰、隐瞒犯罪所得罪主观上要求行为人明知是犯罪所得，客观上要求行为人实施了转移、收购等掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。认定行为人构成该罪时，要着重审查行为人的主观明知，不能仅因为实施了取款行为就推断行为人主观上明知是犯罪所得；同时也要着重审查资金流水性质，不能片面地将所有入账资金流水认定为犯罪所得。具体来说，审查认定行为人的主观明知要考虑行为人的认知能力、既往经历、行为异常性以及行为人获利情况等，行为人主观上不明知是犯罪所得的，不能认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。审查认定入账资金流水系犯罪所得必须要有电信诈骗被害人报案或者其他证据综合证实，对于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额应以实际查实的被骗资金为限，对于未查明的不明资金流水，按照存疑有利于被告原则不宜纳入认定范围。
就本案而言，首先，依据现有证据可以认定张某某明知涉案银行卡入账资金系犯罪资金：一是张某某在办理银行卡时已经签署了相关风险告知书，风险告知书明确了任何单位和个人不得非法买卖、出租、出借银行卡，并明确相关惩戒措施；二是零成本办理的银行卡出售后可以获得2000元/张的好处费，明显违背正常的市场经济活动。其次，张某某在供卡一个月后因账户被止付而受上游犯罪人临时委托取现时，其原有的帮助信息网络犯罪行为已经完成。在其明知卡内资金性质的情况下仍接受委托进行取现，在性质上属于另起犯意，应当另外评价为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并与之前的帮助信息网络犯罪活动罪数罪并罚。
（二）行为人实施的“掐卡”行为被掩饰、隐瞒犯罪所得罪吸收
掩饰、隐瞒犯罪所得罪侵害的法益不仅包括正常的司法秩序还包括本犯被害人对自己财产的追求权。[2]从客观行为上看，行为人提供银行卡的行为让渡的是银行卡的使用权，银行卡实际使用人理所当然成为银行卡卡内资金的占有人；而相对于原所有权人，赃物属于脱离占有物。本案中，张某某后续将钱款据为己有的“掐卡”行为属于侵占脱离占有物行为，侵害的法益是电信诈骗被害人对1万元的追求权。但该法益已被前行为（掩饰、隐瞒犯罪所得罪）所保护的法益囊括，张某某后续的“掐卡”行为没有侵犯新的法益，缺乏违法性，因此张某某的“掐卡”行为被赃物罪吸收，其实施的取现、“掐卡”两行为仅以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
需要指出的是，行为人基于银行卡实际使用人委托，取款后“合法”占有卡内资金后拒不归还，在形式上符合侵占罪的犯罪构成要件。若行为人的行为构成侵占罪，则意味着银行卡实际使用人对行为人占有的赃款享有返还请求权。然而，本案中银行卡卡内资金的性质是电信诈骗所得赃物，民法理论界普遍认为对于不法原因给付的财产没有返还请求权。若认为构成侵占罪，则违反了刑法的谦抑性，有损法秩序的统一性。
（三）行为人在银行卡实际使用人授意取款的情况下实施“掐卡”行为不具有秘密窃取性质
行为人的“掐卡”行为以平和的手段排除了银行卡实际使用人对卡内资金的占有，并用于归还个人贷款，从表面上符合盗窃罪的构成要件。然而，盗窃罪客观方面是以秘密窃取的方法排除他人对财物的所有或者占有。秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。[3]行为人主观上认为是秘密窃取，即使客观上已经被被害人发觉的，也不影响盗窃性质的认定。反之，若行为人主观上不认为是秘密窃取，那么行为人的行为就不具有盗窃罪秘密窃取的性质。
1.行为人在银行卡实际使用人不知情的情况下实施“掐卡”行为的应定盗窃罪。行为人提供银行卡是将银行卡的使用权、占有权让渡给实际使用人，此时，银行卡内转入的资金均由实际使用人实现事实上的支配与控制。行为人在银行卡实际使用人不知情的情况下，通过挂失、柜台取现等方式“掐卡”的，符合秘密窃取的行为特征，此种情形下行为构成盗窃罪，卡内资金性质不影响盗窃罪的认定。
2.行为人在银行卡实际使用人授权取款后实施“掐卡”行为的不能认定为盗窃罪。盗窃罪的本义在于秘密窃取他人财物[4]，行为人取款行为系银行卡实际使用人的授权行为，本质上没有“掩人耳目”，只是行为的最终结果违背银行卡实际使用人的意愿。故对于这种公开转移财物的行为不适宜认定为盗窃罪。
具体到本案，行为人张某某是在银行卡实际使用人“伯伯”告知“卡里有钱，帮忙取一下”后才实施取款行为，故可知银行卡实际使用人“伯伯”对张某某的取款行为是知情的。因此张某某非法占有他人财物的客观行为具有公开性，不符合盗窃罪秘密窃取的行为特征，不宜认定为盗窃罪。
（四）银行卡实际使用人的委托取款行为不具有对相关资金的处分意识
对银行卡实际使用人的委托取款行为的评价也会影响到对行为人“掐卡”行为性质的认定。前文第四种意见认为银行卡实际使用人的委托取款行为系基于认识错误对相关资金的处分，进而得出了行为人的“掐卡”行为应认定为诈骗的结论。从学理上看，诈骗罪中的“处分”应包括处分行为和处分意识。[5]处分行为是指受害人实施了将财物所有权或者占有权让渡给行为人所有或者占有的行为。处分意识是指受害人意识到自己实施的行为是将自己所有或者占有的财物让渡给行为人所有或者占有。本案中银行卡实际使用人只是委托张某某取款，并没有将钱款让渡给张某某所有或者占有的意识。行为人“掐卡”的主观故意可能出现于提供银行卡之前，也可能出现于提供银行卡之后。无论“掐卡”主观故意出现时间的先后，银行卡实际使用人在一定程度上确实陷入了“完全控制卡内钱款”的错误认识并基于该错误认识作出了将钱款入账至行为人银行卡的处理行为，但银行卡实际使用人的处理行为不具有处分意识，即他没有将卡内资金让与他人所有或者占有的意识，银行卡实际使用人并没有基于错误认识而作出完全的处分行为，故行为人的“掐卡”行为不宜认定为诈骗罪。
综上，本案张某某为谋取非法利益，在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，为他人犯罪提供银行卡转移钱款的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪；在供卡一个月后因账户被止付而受上游人员临时委托取现的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；取现后隐瞒事实，将全部款项占为己有的行为被掩饰、隐瞒犯罪所得罪吸收。对于张某某的行为应当数罪并罚。
【注释】
*天津市滨海新区人民检察院第四检察部副主任、四级高级检察官[300450]
**天津市滨海新区人民检察院第四检察部五级检察官助理[300450]
***天津市滨海新区人民检察院第四检察部二级检察官[300450]
[1]参见邵立：《出卖个人银行卡后侵吞卡内钱款的定性——魏某、屈某、高某某盗窃案》，《法制与社会》2020年第8期。
[2]参见张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社，第1099页。
[3]参见高铭暄、马克昌：《刑法学（第十版）》，北京大学出版社，第506页。
[4]参见杨兴培：《挂失提取账户名下他人存款的行为性质》，《法学》2014年第11期。
[5]同前注[2]，第1003页。
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