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【202324023】代购毒品行为的司法认定
文/李心华；高永秀
摘要：
对于代购毒品行为的司法认定，首先要对代购毒品中的“代购”作出准确界定，即对受托人的地位作出形式判定，受托人自行寻找毒源并完成毒品交付，是独立的毒品犯罪交易主体，成立贩卖毒品罪正犯。其次将牟利与否作为代购毒品行为准确定性的关键要素，代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品或在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，认定为加价或变相加价牟利情形，以贩卖毒品罪论处；代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒品，收取、私自截留少量毒品供自己吸食的或者蹭吸、共吸的，一般不认定为贩卖毒品罪；对于非牟利型代购毒品行为，则从主观方面和代购毒品数量进一步认定。
期刊栏目：举案明法
关键词：毒品交易 代购 牟利 贩卖毒品罪
“代购”顾名思义就是代人跑腿、购人所需，在民事上属于代理行为。[1]代购毒品指的是代购者根据托购者的委托购买毒品的行为。司法实践中代购毒品行为复杂多样，在行为的界定和牟利的认定上，存在较多难点，进而在法律适用上产生分歧。
一、代购毒品行为的法律适用分歧
[案例一]被告人刘某某与杨某某租住在一起，二人均吸食毒品。2012年9月中旬和10月10日前后，刘某某应杨某某要求，两次分别以人民币300元和350元的价格从他人处购买0.3克、0.5克甲基苯丙胺给杨某某用于吸食。法院认为刘某某两次为杨某某代购用以吸食的毒品的行为，因无证据证实其从中牟利，故不应认定构成贩卖毒品罪。[2]
[案例二]2019年6月至8月期间，被告人山某先后4次为宋某某代购毒品共计1g，每次均以每克人民币200元价格从曹某处购得毒品，购买毒品后山某与宋某某共同吸食毒品。2019年8月4日22时许，张某某通过微信与山某联系购买冰毒并向山某微信转账支付人民币530元，山某通过微信与曹某联系购买冰毒约0.2克，并通过微信支付毒资400元；后山某将该冰毒交给张某某并从中获利人民币130元。法院认为被告人山某贩卖毒品0.2克，其行为已构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑1年1个月，罚金人民币2000元。[3]
[案例三]2015年5月初，被告人齐某某与信某甲一起吸食毒品后，提及自己可买到低价甲基苯丙胺，信某甲与其哥哥信某乙即欲购买。同月9日，齐某某乘火车到广东省陆丰市，与毒品上家商定取货价格为每克人民币40元，送货价格为每克人民币80元。齐某某遂电话告知信某甲每克人民币80元，信某甲与信某乙商议后，决定购买甲基苯丙胺4000克，先向齐某某汇购毒款人民币22万元，尾款收货时付清。同月14日，齐某某从上家购买甲基苯丙胺7包，并驾车运往辽宁省。16日15时许，齐某某在京沈高速公路塔山服务区被抓获，现场查获甲基苯丙胺7包，共计6974.8克。齐某某辩称自己是代购毒品，法院判决认为被告人齐某某为独立毒品上线，齐某某贩卖、运输毒品数量巨大，罪行极其严重，又系累犯，判处死刑。[4]
上述案例代表了司法实务中典型的代购毒品或者辩称为代购毒品的行为。关于上述行为的定性，因对代购者地位界定不明、牟利认识不清等原因，导致实务中案件处理标准不一，争议焦点主要在于对相关毒品违法犯罪行为是否评判为贩卖毒品罪。厘清毒品代购行为，从类型化角度提出法律适用意见，对于认定独立成罪、共犯或出罪具有重要意义。
二、代购毒品中“代购”的界定
（一）“代购”的概念厘定
代购毒品这一表述是在最高法审判毒品犯罪案件工作座谈会纪要中逐渐细化明确的。代购毒品有广义和狭义之分，狭义的代购毒品中的“代购”，是指行为人受吸毒者委托无偿为吸毒者代为购买仅用于吸食的毒品。案例一中刘某某为杨某某代购用于吸食的毒品，刘某某没有从中加价，就是狭义的代购毒品。
广义的代购毒品中的“代购”，还包括明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品以及介绍毒品买卖等情形。如明知他人购买毒品的目的是贩卖而帮助其联系购买毒品的，行为人主观上有为他人贩卖毒品提供帮助的共同犯罪故意，客观上有非法买卖毒品的行为，因此无论其是否从中获利，都应当按照贩卖毒品罪的共犯处理。案例二有代购后“蹭吸分食”情形，如山某为宋某某代购毒品，购买毒品后山某与宋某某共同吸食毒品。该类型的代购行为表现为代购者代购毒品后与托购者当场分食，或收取部分毒品以供日后吸食。[5]案例二还包含了加价代购毒品行为，该类型的代购行为表现为行为人为他人代购用于吸食的毒品，代购者加价牟利销售毒品，山某为张某代购毒品，从中获利人民币130元，就是加价代购毒品。
（二）“代购”的行为界定
贩卖毒品罪是以公众健康为保护法益的抽象危险犯，代购的毒品交付后可能存在将毒品扩散给他人的行为，具有侵害公众健康的抽象危险。[6]毒品犯罪危害性极大，代购毒品行为加速了毒品扩散危险。在打击毒品犯罪时，要准确区分认定代购毒品行为和辩称为代购毒品但实际上是独立的贩卖毒品的行为。因此在实务上，首先要对受托人的地位作出形式判定，再考虑其行为实质作进一步评价。
形式上先判定受托人是独立的交易主体还是居间的代购者。在当前持续高压严打的禁毒环境下，对于购毒者来说，毒品交易的最大难度在于找到隐蔽的购毒渠道，购毒者对毒品价格和质量等都有较高的容忍度。2023年6月印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）指出，购毒者无明确的托购意思表示，又没有其他证据证明存在代购行为的，一般以贩卖毒品罪定罪处罚。案例一和案例二中代购者均是应托购者的要求，在托购者明确的意思表示之下购买毒品的，可以认定为代购毒品行为。反之，若购毒者没有明确的购毒渠道，行为人自行寻找贩毒者并买回毒品，明显超越了“为他人代购”毒品的基本范畴，不能再被认定为代购毒品。[7]基于上述分析，可以确立一个基本的判断原则，即为购毒者寻得贩毒者，联系到毒品来源，并完成毒品交付，就算仍由购毒者出资，行为人不应当确认为代购者，其在交易地位上应列为独立的交易主体，不能认定为是代购毒品行为，应以贩卖毒品罪论处。
本文案例三即不能认定齐某某为代购毒品的行为。信某甲、信某乙与齐某某事先对齐某某是否获利、获利多少、获利方式等均无约定。但在实际交易时，齐某某先以每克40元的价格与贩毒者完成交易，而后对信某甲、信某乙隐瞒该重要价格信息，再以每克80元的价格卖与信某甲、信某乙。此时，齐某某向购毒者隐瞒重要价格信息从中牟利，实质上是加价贩卖，齐某某实际上已经成为购毒者信某甲、信某乙的实际上家，不再是居间介绍人。齐某某主观上与贩毒者及购毒者信某甲、信某乙均无共同的犯罪故意，客观上也不是为贩毒者与信某甲、信某乙提供交易机会，以促成贩毒者与信某甲、信某乙达成毒品交易，而是其本人实际参与交易，即先作为下家与贩毒者达成交易，再作为上家与购毒者信某甲、信某乙达成交易，其与前后环节的交易对象都是上下家关系，显然不属于代购行为，而是独立毒品上线，应以贩卖毒品罪定罪处罚。
三、代购毒品行为的定性
（一）代购毒品“牟利”的认定
界定代购毒品行为后，牟利与否是对代购毒品行为准确定性的关键，代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。《昆明会议纪要》指出，代购毒品加价或变相加价牟利有两种情形：一是在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”；二是收取、私自截留部分购毒款、毒品。第一种情形是金钱性质（包括货币、有价证券或其他容易变现的财物等）的牟利，争议性不大。如案例二山某在代购过程中获利130元，认定代购牟利，构成贩卖毒品罪，其他无获利的4次毒品代购行为均不认定为贩卖毒品罪。第二种情形通过毒品回馈方式体现的非金钱性质的“牟利”，在理解和适用上存在困惑。但《昆明会议纪要》明确用毒品支付劳务报酬、偿还债务或者换取其他财产性利益的，以贩卖毒品罪定罪处罚，是对“毒品事实上是一种财产性利益”的进一步确认。从毒品交易的现实状况分析，在吸毒者群体中，毒品与货币等一般等价物之间有较稳定的兑换关系，二者价值容易通过交易互转，因此代购者只要从代购行为中获取部分毒品作为好处，亦即获得了能以货币衡量的有价财物。换言之，对于托购者来说，其收到的毒品数量减少，毒品的单价实际上提高了，代购者的行为实质上相当于变相加价出售毒品，认定该行为实质就是牟利并无不妥。
（二）代购毒品并收取、私自截留毒品、蹭吸共吸行为的区别定性
如前所述，收取、私自截留毒品是变相加价牟利，对代购者以贩卖毒品罪定罪处罚。但《昆明会议纪要》指出，代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，一般不以贩卖毒品罪论处。司法实践中，对收取毒品、截留毒品、蹭吸或共同吸食等行为是否认定为贩卖毒品罪需要谨慎处理。
一是收取毒品。收取毒品隐含之意是征得购毒者同意，不管是受胁迫还是主动提出，一般分为作为酬劳的收取毒品和接受赠予的收取毒品。收取毒品有的是基于双方约定，有的是托购方默许，有的是托购方事后赠予。若将无约定的事后赠予行为定性为贩卖毒品罪，将会出现因犯罪既遂后的行为对既遂前的行为进行刑法评价，造成罪刑责错位的矛盾。其间亦要防止遗漏、逃避处罚的两种情形：一种是购毒者事后将毒品用来支付代购行为持续期间而发生的差旅费等成本支出，此时双方已形成债权债务关系，购毒者以毒品偿还债务，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。另一种是代购者属于“以买养吸”的职业型代购，此类代购者长期频繁为不同购毒者服务，购毒者心照不宣，虽无约定和承诺，亦可推定代购者受托时主观上有形成默契的牟利，而非单纯的事后被动受赠。
二是私自截留毒品。私自截留毒品是《昆明会议纪要》新增的内容，包含两层意思：其一表明代购行为尚未完成交付；其二未征得购毒者同意，是代购者擅自处分。私自截留毒品比收取毒品更能体现代购者的牟利冲动，但《昆明会议纪要》将收取、私自截留少量毒品供自己吸食作出特别规定，当代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒品，考虑到该行为实质上相当于吸毒行为和帮助吸毒行为，一般不认定为贩卖毒品罪。如何判断何为“少量”毒品，从常理上判断，此处的“少量”既指绝对的数量少，也指相对比例小。若代购者只单人吸食了一次或者当场吸食完交付的，基本可以推定是属于“少量”毒品。
三是蹭吸或共吸毒品。蹭吸是代购者通过与托购方共同吸食毒品而获得的一项“福利”，可以分为代购者交付毒品前有约定的“蹭吸”和购毒者事先未承诺或默许，而是在收到毒品后为表示感谢主动邀请代购者共同吸食。如案例二中山某先后4次为宋某某代购毒品后均共吸毒品，无证据表明蹭吸行为是购买前约定，判决中没有认定为贩卖毒品。若系有约定的蹭吸，表明代购者是有牟利故意的，其实施代购行为时已明知自己可以获得好处，事后也获得了分食的利益，是否以贩卖毒品罪论处仍有争议。但可以作类比分析，举重以明轻。相对于收取、截留毒品，蹭吸型牟利是主观恶性和危害性最轻的获利行为。代购者一般当场参与吸食，不拥有毒品所有权和处分权，吸食的毒品也不可能像收取、截留的毒品有再次参与市场流通和扩散的风险，再者单次吸食的数量也有限，认定为“少量”毒品并无不妥。综上，约定蹭吸行为轻于收取、私自截留少量毒品供自己吸食，就算仍属于代购“牟利”中的一种情形，在情节显著轻微情况下，一般不以贩卖毒品罪论处。其间要顾虑的是防止职业型的代购逃避处罚，实践中可通过审查代购者和购毒者的关系亲疏，是否系偶尔性的代购行为，综合判断其行为性质是否已发生根本改变。
（三）未牟利型代购毒品行为的定性
未牟利的代购毒品行为如何认定，要先从主观方面考虑。对于代购毒品行为，认定其未从中牟利的，若明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品的，以相关毒品犯罪的共犯论处；若没有证据证明代购者明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，代购者代购的毒品数量未达到非法持有毒品罪的定罪标准的，不以犯罪论处。如案例一中刘某某应杨某某要求为其购买毒品，刘某某购买毒品的目的在于满足托购者杨某某的吸食需要且没有牟利，购买毒品的行为虽然在客观上促成了毒品交易，但其在主观上没有贩卖毒品的共同犯罪故意，故对其不能以贩卖毒品罪论处。代购者代购的毒品数量未达到非法持有毒品罪定罪标准的，最终不以犯罪论处。若毒品数量达到定罪标准的，对托购者、代购者均应认定为非法持有毒品罪；若代购毒品在运输途中被查获，且没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。
【注释】
*福建省福州市长乐区人民检察院第一检察部一级检察官[350200]
**福建省福州市长乐区人民检察院第六检察部主任、二级检察官[350200]
[1]参见程周明、杨娟、何艳：《居间介绍、代购毒品的法律适用问题》，《人民检察》2019年第12期。
[2]参见刘世明等：《刘继芳贩卖毒品案——为吸食者代购少量毒品的行为如何定性以及特情引诱情节对毒品犯罪案件的定罪量刑是否具有影响》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第99集），法律出版社2015年版，第89-97页。
[3]参见湖北省十堰市张湾区人民法院刑事判决书，（2020）鄂0303刑初53号。
[4]参见曾广东、郭艳地：《齐先贺贩卖、运输毒品案——如何区分毒品代购与加价贩卖》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第124集），法律出版社2020年版，第149-155页。
[5]参见凌浩洋：《毒品代购过程中“蹭吸”行为的定性分析》，《宜宾学院学报》2023年第3期。
[6]参见张明楷：《代购毒品行为的刑法学分析》，《华东政法大学学报》2020年第1期。
[7]参见张理恒、李豫川：《自寻渠道代买毒品如何处理》，《检察日报》2011年8月23日。
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