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【202322080】“涉卡”犯罪案件中洗钱罪的认定
文/孔志伟；王艳艳
作者单位：山东省烟台市牟平区人民检察院 山东省烟台市牟平区人民检察院第一检察部
期刊栏目：新案速递
[案情]犯罪嫌疑人曲某某于2022年1月20日至23日，为非法牟利，明知刘某某（已判决）等人使用信用卡实施“跑分”犯罪活动，仍多次为其介绍8人通过提供银行卡、支付宝账户等方式，帮助其转移犯罪所得共计人民币148498.2元。1月23日，刘某某在使用曲某某介绍的银行卡实施“跑分”过程中被封控的5万元人民币无法转出，根据上家指示，该款项作为刘某某的提成。刘某某与曲某某共谋，用该款项购买80克黄金，后犯罪嫌疑人曲某某以28500元的价格对黄金予以收购，并将该黄金出售，得款人民币29700元。
对于犯罪嫌疑人曲某某收购80克黄金的行为，存在两种不同意见：第一种意见认为，犯罪嫌疑人曲某某明知是犯罪所得仍予以收购，性质与帮助实施“跑分”犯罪活动一致，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；第二种意见认为，犯罪嫌疑人曲某某帮助实施“跑分”的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的帮助犯，帮助刘某某将80克黄金变现的行为构成洗钱罪，应数罪并罚。
[速递]从犯罪构成看，掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪的区分主要是对于上游犯罪性质的认定，有的上游犯罪因竞合等原因没有以七类洗钱上游犯罪的罪名定罪处罚，但只要符合洗钱上游犯罪的犯罪构成，就应当构成洗钱罪。因此本案笔者赞同第二种意见，理由如下：
第一，刘某某的行为属于洗钱上游犯罪。虽然刘某某使用他人信用卡帮助电信网络诈骗犯罪分子转移犯罪所得的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但在此过程中，其非法持有他人信用卡情节严重，同时构成妨害信用卡管理罪。因想象竞合，择一重罪处罚，对刘某某以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，但其所犯妨害信用卡管理罪属于洗钱七类上游犯罪之一。
第二，曲某某的行为构成洗钱罪。首先，该80克黄金根据上家指示已经转化为刘某某实施“跑分”犯罪活动的提成，属于刘某某的犯罪所得；其次，曲某某主观上有帮助刘某某掩饰犯罪所得来源和性质的故意，其在得知5万元系犯罪所得但无法转出的情况下，经共谋帮助刘某某将5万元先购买黄金，后又将黄金变现，具有洗钱的犯罪故意。
第三，对曲某某的行为应数罪并罚。根据最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第3款的规定，上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响洗钱犯罪的认定。曲某某在刘某某实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为时提供帮助，后又帮助刘某某将犯罪所得予以变现，该两个行为分别构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪和洗钱罪，虽然理论上有观点认为洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于特殊规定和一般规定的关系，但二种行为侵犯了不同的法益，前一行为系帮助上游犯罪分子从物理上转移了赃款，而后一行为系帮助刘某某将犯罪所得予以变现，改变了其来源和性质，应分别评价，因此对曲某某的行为应数罪并罚。
综上，本案中曲某某明知涉案80克黄金系通过非法持有他人信用卡的犯罪行为所得，仍将该犯罪所得转换为现金的行为构成洗钱罪，最终曲某某数罪并罚被判处有期徒刑2年，并处罚金。
【注释】
*山东省烟台市牟平区人民检察院副检察长、四级高级检察官[264100]
**山东省烟台市牟平区人民检察院第一检察部主任、一级检察官[264100]
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