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【202322079】电信网络诈骗引流“工具人”的行为辨析
文/张爽；骆正
作者单位：浙江省杭州市临平区人民检察院第三检察部 浙江省杭州市临平区人民检察院第一检察部
期刊栏目：新案速递
[案情]2021年12月至2022年5月，犯罪嫌疑人李某寻得一份网上兼职，内容为听从一名QQ昵称为“诚”的人员指挥，通过将“诚”发送在QQ群中的如“关注公众号可得红包”等话术转发至指定微信群，并在其指示下发送红包要求微信群内的用户下载“金茂”APP、为下载APP并完成任务的用户购买外卖。按照发送红包、购买外卖的单数李某累计获利人民币1万余元，工作期间其使用的账号多次因涉嫌诈骗被封。经查，“金茂”APP系电信网络诈骗犯罪软件，境外诈骗人员在该软件上以小额盈利引诱用户，后在时机成熟时实施诈骗。已查证被害人陈某、王某分别被骗人民币4万余元、5万余元，犯罪嫌疑人李某向被害人陈某发送过下载APP话术、为被害人王某购买过外卖。
关于本案中李某行为的定性，主要存在以下三种分歧意见：第一种意见认为李某转发话术、引流至软件及购买外卖的行为都是诈骗行为，上述行为最终导致被害人被诈骗，李某构成诈骗罪。第二种意见认为李某行为中的重要环节是发送红包要求下载“金茂”APP，结合该软件系诈骗平台，李某的行为属于“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”，构成非法利用信息网络罪。第三种意见认为李某和诈骗人员无共谋，其不知晓诈骗软件的运行模式，用户下载该APP也不必然会被诈骗，李某的获利不以用户是否被诈骗为条件，故李某的行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
[速递]近年来，电信网络诈骗犯罪前端的引流行为日益活跃。本案中李某因网络兼职误入“犯罪”歧途，对其行为的定性笔者同意第三种意见，即李某构成帮助信息网络犯罪活动罪，分析如下：
首先，主观上李某和诈骗人员无共谋。本案中，“金茂”APP内具体诈骗行为非李某实施，虽然根据李某账号涉嫌诈骗被封以及转发行为的异常，可认定其认识到自己的行为为他人犯罪提供帮助，但其主观明知尚未达到诈骗罪要求的共谋标准，即李某对下游诈骗人员诈骗流程、具体手段及利益分配并不知情。在网络犯罪帮助犯正犯化的立法模式下，笔者认为对下游共犯的认定应从严把握，无紧密共谋，不宜认定诈骗罪共犯。
其次，客观上李某的多种行为和被害人被骗均无直接关联。本案中，李某实施了转发话术、引诱下载APP及购买外卖等多种行为，并从每一种行为中按照单数获利。截至李某行为结束，被害人尚未被骗取财物，且和李某接触的用户不必然成为诈骗犯罪的“被害人”，也即李某的行为难以认定为诈骗罪的实行行为。同时，“在微信群向不特定对象发布下载诈骗软件的信息”只是一种行为，其实施的多种行为应一并评价，故从危害行为类型看，认定为帮助信息网络犯罪活动罪，相较非法利用信息网络罪，更利于全面评价。
最后，李某非因诈骗犯罪所得而获利。李某转发话术、引诱下载“金茂”APP及购买外卖的行为均能获得收益，收益本身和用户是否被诈骗及诈骗金额无关。李某通过相关行为获利不同于诈骗罪的“非法占有目的”，其不清楚诈骗手段和金额，也未非法占有诈骗钱款。李某行为系侵犯了国家对正常信息网络环境的管理秩序，认定为帮助信息网络犯罪活动罪更符合罪责刑相适应原则。
【注释】
*浙江省杭州市临平区人民检察院第三检察部主任、一级检察官[311199]
**浙江省杭州市临平区人民检察院第一检察部检察官助理[311199]
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