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【202322076】帮助他人植入金属异物以逃避羁押行为的认定
文/刘亚昌
作者单位：河北省人民检察院第一检察部
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
2019年至2021年7月，Q市某医院神经外科医生陈某某在工作之余，经他人介绍，通过手术方式，将截剪、整形、消毒处理后的克氏针、注射器针头等金属异物非法植入安某、王某等18名犯罪嫌疑人体内（俗称“拍针”），并按照每人2000-3000元的标准收取费用或烟酒等物品，经统计共计4万余元。因相关犯罪嫌疑人体内被植入异物，致使侦查部门在将其移送看守所羁押时无法收押，Q市公安机关被迫改变对犯罪嫌疑人的强制措施为取保候审或监视居住。
二、分歧意见
一般而言，犯罪嫌疑人实施犯罪行为后，出于自身“利益最大化”的考量在本人体内植入金属异物，因不具备期待可能性，一般不单独作为犯罪评价。对于帮助他人植入金属异物行为如何定性，存在以下分歧意见：
第一种意见认为构成包庇罪。一是“拍针”行为改变了证据素材（犯罪嫌疑人、被告人身体的物理结构），其实质就是包庇罪所规定的“作虚假证明”，使犯罪嫌疑人由符合进入羁押场所健康标准的人变成不符合羁押条件的人，属于“两高”《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条第（四）项“其他作假证明包庇的行为”。二是行为人帮助犯罪嫌疑人植入金属异物是为了帮助其逃避执行羁押措施，目的是为了逃避处罚，且有串供、毁灭证据的可能性，并最终可能使得“犯罪嫌疑人得以保外就医，不在监内服刑，客观上产生了帮助逃避裁判的结果”。[1]三是即使该行为不属于严格意义上的“作虚假证明”的情形，通过法律拟制或法律解释也应该归类到“其他作假证明包庇的行为”兜底条款中。参照刑法第362条的规定，虽然“通风报信”的行为本质上与包庇罪的“作虚假证明”行为具有明显差别，但因“通风报信”行为严重影响公安、司法机关的正常办案秩序，具有较大的社会危害性，法律通过拟制的方式将其认定为包庇罪。类于此，帮助他人植入异物的行为也同样严重干扰了司法机关的办案，也应该拟制为包庇罪。
第二种意见认为“拍针”行为构成伪证罪。故意“拍针”者属于证人范畴（明知案件真相），凡是立案之后或者采取监视居住、拘传、取保候审等强制措施之后帮助“拍针”的应构成伪证罪。
第三种意见认为构成窝藏罪。按照刑法第310条的规定，帮助犯罪嫌疑人逃匿的方法不限于为犯罪的人提供隐藏处所、财物。提供隐藏处所、财物仅是对最典型、最常见窝藏行为的列举。窝藏行为的特点是妨害公安、司法机关发现犯罪的人。实施帮助他人“拍针”的行为人侵犯的法益是司法秩序，行为内容是帮助逃匿的窝藏行为，致使应当被羁押的犯罪嫌疑人、被告人逃避羁押。故实施帮助他人“拍针”行为应构成窝藏罪。
第四种意见认为医生收受财物数额较大的，按照刑法第163条非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。未取得医生职业资格，收受财物、情节严重的，可以按照刑法第336条非法行医罪追究刑事责任。
第五种意见认为依据现行刑法，不宜认定为犯罪。即“拍针”行为均不在上述犯罪的“射程”范围之内，按照罪刑法定原则，不应认定为犯罪。
三、评析意见
笔者同意第五种意见，具体分析如下：
（一）不构成包庇罪
包庇罪是指明知是犯罪的人而作假证明予以包庇，意图使其逃避法律制裁的行为。[2]根据《解释》，本罪的行为限于“顶替”包庇行为或者“帮助作假证明”包庇行为。行为的目的限于帮助犯罪的人逃避刑事追究，或者帮助其获得从宽处罚。认定包庇罪的核心在于弄清何为“作假证明”。有观点认为“隐藏、毁灭物证、书证”“伪造犯罪现场”以及“剪辑、加工视听资料”等均得为包庇罪的行为方式。[3]反对观点则认为，“作假证明”仅指“作虚假陈述”，不包括毁灭、伪造证据的情形。[4]对于上述观点，笔者认为均有失偏颇。第一种观点显然是将帮助毁灭、伪造证据罪的犯罪行为与包庇罪的“作假证明”行为的混淆。第二种观点将“作假证明”限定为“作虚假陈述”又过分限缩了客体范围。学理以及司法实践中的“证明”不仅包括“言词”形式，还包括“书面”形式。其核心在于通过向司法机关提供虚假的“言词证据”或者“书面证据”等影响司法裁判。对此《解释》进行了明晰和厘定，明确“作假证明”既包括作虚假陈述也包括提供虚假证明。[5]需要强调的是，虽然湮灭、损毁、伪造、变造证据的行为被排除在“作虚假证明”的范畴之外，但是将“伪造、变造”后的证据提供给司法机关的，应认定为提供虚假证明，属于“作虚假证明”的范畴。据此分析帮助他人植入金属异物行为，一方面本罪中犯罪嫌疑人的身体因不能用来证明案件事实，故不属于证据范畴，其身体被植入金属异物后，既不属于对相关证据的伪造、变造也不属于对证据的损毁；另一方面行为人既未向司法机关提供“言词证据”也未提供“书面证据”，“拍针”行为并不影响司法机关对案件事实的认定和对当事人的裁判。因此，帮助他人植入金属异物既不属于“作虚假陈述”也不属于“作虚假证明”，不符合包庇罪的行为特征。其行为的目的不在于帮助相关当事人逃避刑事制裁或者获得从宽处罚，而是帮助其逃避收监，不符合包庇罪的主观要件。故帮助他人植入金属异物行为不构成包庇罪。
（二）不构成伪证罪
伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人以及翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。伪证罪的主体为特殊主体，即证人、鉴定人、记录人和翻译人员，而“拍针”行为人为一般主体，一般不知道具体案件情况、不参与具体案件的鉴定、记录及翻译工作，并非上述人员，故不符合伪证罪的主体要件。从主观要件上来看，实施伪证行为的目的在于“陷害他人或者隐匿罪证”[6]，而“拍针”行为意在帮助当事人不被羁押。总之，帮助他人植入异物以逃避羁押的行为既不符合伪证罪的主体要件也不符合伪证罪的主观要件。
（三）不构成窝藏罪
窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。根据《解释》，提供隐藏处所、财物与帮助犯罪的人逃匿之间是手段和目的的关系，亦即本罪的行为仅限于《解释》第1条所规定的“窝藏”行为[7]，且行为人之所以提供隐藏处所、财物等行为，目的在于帮助犯罪的人不被司法机关发现或者抓获。而帮助犯罪嫌疑人体内植入金属异物的行为，明显不属于《解释》所明确的“窝藏”行为，其目的在于通过该行为人为改变犯罪嫌疑人的身体健康状况，以达到不被看守所收押的目标，二者的意图目的明显不同。故帮助他人植入金属异物行为不构成窝藏罪。
（四）既不构成非国家工作人员受贿罪也不构成非法行医罪
非国家工作人员受贿罪构成要件的行为内容是利用职务上的便利，即他人有求于行为人的职务行为，行为人以实施职务行为或者允诺实施或不实施职务行为作为条件，实施受贿行为。而帮助他人植入金属异物行为利用的是一定的经验或技术手段，并非职务便利，因此不构成非国家工作人员受贿罪。非法行医罪的构成要件行为是非法行医，即非法从事诊断、治疗、医务护理工作等医疗活动或医疗行为，而帮助他人植入金属异物行为不属于医疗活动或行为，不适用非法行医罪。
（五）在现行刑法框架下不宜认定为犯罪
按照罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。其具体包括犯罪的法定化、刑罚的法定化以及定罪量刑的法定化。在该“帝王条款”的视域下，帮助他人植入金属异物以逃避羁押的行为是否侵害了我国刑法所保护的具体法益，可否通过扩大解释将其纳入具体犯罪“射程”是判断罪与非罪的关键。首先，该行为虽然侵犯了国家正常的司法活动这一抽象法益，但是并未侵犯现行刑法框架下的具体法益。我国刑法妨害司法罪一节对侵犯国家正常司法活动的行为专节进行了规定。对照该节所涉罪名，如上文所析，“拍针”行为不符合包庇罪、窝藏罪、伪证罪等具体罪名的构成要件。因为构成要件该当性不具备，故该行为不能认定为犯罪。其次，该行为应为刑法规范的漏洞，不能通过扩大解释将其纳入犯罪范畴。严格的罪刑法定原则禁止类推解释、禁止习惯法、禁止溯及既往、要求明确性。有观点认为“在具有处罚的必要性和合理性时”，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。[8]虽然，帮助犯罪嫌疑人植入金属异物以逃避羁押的行为具有处罚的必要性和合理性，该行为客观上为公安机关收押犯罪嫌疑人人为制造了风险隐患，给案件查办工作制造了困难障碍，严重妨害了社会管理秩序，扰乱了公安、司法机关的正常办案秩序，干扰了刑事诉讼活动，但是，通过扩大解释不能将该行为纳入犯罪范畴。如上文所析，帮助他人植入金属异物行为，明显不能为“窝藏”“包庇”“作虚假证明、鉴定、记录、翻译”“阻止证人作证、指使他人作伪证”“帮助毁灭、伪造证据”等文义所含纳，实际超出了一般公民的预测可能性。可行的方法是通过法律拟制的方式规定适用某个罪名或者创设新的罪名。但是无论如何，不可能通过解释来填补。在此情形下，“即便其法益侵害再严重”“只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪结论”[9]。
严格来讲，帮助犯罪嫌疑人植入金属异物逃避刑事羁押的行为违反了法律禁止性规定，导致抽象意义上的法益—国家正常的司法活动遭到侵害。同时调研发现，上述行为导致该类案件办理周期较长，且无法正常处理，部分被告人即使被法院判处实刑却因其体内植入异物无法入狱服刑，弱化了法律对犯罪分子的打击力度。因此，即使不构成犯罪也要按照相关规定给予行政处罚。
【注释】
*本文为2023年度河北省人民检察院调研课题“看守所收押法律监督问题研究”的阶段性成果。
**河北省人民检察院第一检察部一级检察官[050022]
[1]参见万顺顺：《外科医生注意了，如果患者让你这么做，快报警》，《医学界》2021年11月17日。
[2]参见王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2010年版，第1307页。
[3]参见赵秉志等：《妨害司法罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第190-194页。
[4]参见葛恒浩：《包庇罪行为类型的解释论重构》，《法商研究》2015年第6期。
[5]详见《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条。
[6]伪证罪与包庇罪等罪名在认定上存在着诸多争议，《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》在具体界分伪证罪和包庇罪的区别时，突出了伪证罪的主观目的性。参见滕伟、陆建红、田文莎：《＜关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释＞的理解与适用》，《人民司法》2021年第28期。
[7]《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“明知是犯罪的人，为帮助其逃匿，实施下列行为之一的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以窝藏罪定罪处罚：（一）为犯罪的人提供房屋或者其他可以用于隐藏的处所的；（二）为犯罪的人提供车辆、船只、航空器等交通工具，或者提供手机等通讯工具的；（三）为犯罪的人提供金钱的；（四）其他为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的情形。”
[8]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第56页。
[9]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第56页。
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