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【202322064】钓场经营“标鱼”行为的法律适用
文/王柏洪，夏大伟，金建义，马路瑶，邢婧雯
作者单位：浙江省金华市金东区人民检察院
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
2022年2月份以来，罗某父子在某水库开设“标鱼”基地，在水库中投放大量青鱼，部分青鱼设为“标鱼”，被标以人民币200元至30000元不等的高价，向赌客收取5小时一场，每场600元的高额钓鱼入场费，并设置“幸运标”，利用钓到“标鱼”高额返还现金的方式，组建微信群招揽他人前来垂钓，涉案赌资达171300元。2022年3月24日，该基地被公安机关查获，当场起获的青鱼被回收后得款人民币16747.5元被扣押在案。
二、分歧意见
由于现行法律对于在鱼塘中投放标鱼吸引钓客的经营行为的性质尚未有明确认定，其属于群众正常文娱活动，抑或是构成开设赌场罪，在司法实践中引发了较大的争议。
第一种意见认为，前述案件中标鱼钓鱼是升级版的钓鱼娱乐活动。首先，在正规钓场的正常钓鱼活动中，钓鱼者钓中鱼之后，可以选择将鱼带走，或按鱼的市场价折算成价款带走。而前述案件中只是在折算价的基础之上提高了金额而已，本质上仍是一种钓鱼娱乐活动。其次，钓鱼者多以消遣娱乐为目的进行钓鱼活动，不具备构成犯罪的主观要件。最后，此类案件所涉及人员、范围广泛，追究刑事责任容易破坏社会秩序稳定，不宜认定为犯罪。
第二种意见认为，前述案件中的标鱼钓鱼是一种新型的开设赌场犯罪行为。第一，标鱼钓鱼需要一定入场费，钓场经营者按照5小时一场，每场600元的标准计费，入场费明显高于普通的付费钓场，超出了“只收取正常的场所和服务费用”的范畴。第二，标鱼钓鱼具备随机玩法，也即每条鱼都绑有相应的鱼标，并且鱼标的价格不同，为200元、1000元、2000元、3000元、5000元、1万元、2万元、3万元不等，甚至设置“幸运标”高额返还现金。如此一来，钓鱼即具有以小博大的性质，并且产出的最高价值、最低价值同钓鱼者的投入金额差别极大。第三，标鱼钓鱼具有变现功能，钓客钓到的鱼不能带走，只能折算成现金。第四，认定开设“标鱼”场所是否构成犯罪，应当重点考量行为的实际性质。虽然前述案件中行为人表面上为开设钓场供他人钓鱼娱乐，实质上是以“娱乐活动”为幌子行开设赌场之实，通过前期投入一定的现金费用放鱼并作标记，吸引大量不特定社会公众前来钓鱼赌博以获取高额入场费（抽头），符合开设赌场罪的本质特征。对于赌资的认定，该观点提出应当累计计算所有赌客的赌资，并且包括所有换取筹码的款物，就前述案件而言，应为每场所有钓鱼者的进场费和所钓中的标鱼的标价，以及钓场内所有标鱼的标价的总和。
第三种意见认为，前述案件中的标鱼钓鱼是一种新型开设赌场犯罪行为。然而对赌资的认定与第二种意见产生分歧。该观点认为，只有放在赌桌台上、赌客或工作人员持有的筹码才能认定为赌资。就前述案件而言，即应为每场所有钓鱼者的进场费和所钓中的标鱼的标价的总和。
三、评析意见
笔者赞同第二种意见。改革开放以来，随着我国经济水平大幅度提高，民众对精神文化层面的追求也日益攀升。毋庸讳言，正常的娱乐活动以及正常经营娱乐场所的行为并不构成犯罪。然而，面对利益的极大诱惑，越来越多的经营者打着正常经营的旗号开设新型赌场，妄图钻法律的空子，扰乱了社会管理秩序，以“标鱼”形式开设赌场即具有新颖性和代表性，应以开设赌场罪定罪处罚。具体分析如下：
（一）准确把握正常经营娱乐场所与开设赌场的界限
根据“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处。笔者认为界定犯罪与否，关键在于“度”的把握。
1.娱乐场所经营应当符合相关部门发布的标准，未有明确标准应经相关部门核定备案。娱乐场所的娱乐项目、规则，经营范围以及收费标准应当明确公开。娱乐场所的收费标准不宜过高。如实践中一般钓场收费为50-300元/天，而前述案例中所经营的钓场按5小时一场，每场600元计费，单次金额高且时间限制较短，属于收费标准明显高于市价。我国司法实践中对于正常娱乐场所收费标准目前并没有明确规定。笔者认为，鉴于我国各地区经济发展水平不平衡的现状，可以根据各地区经济发展水平确定“正常的场所和服务费用”。明显高于该标准的，则不属于“正常的场所和服务费用”。
2.赌博类犯罪的特征明确。首先，从主体上看，娱乐活动的主体多为亲朋好友，而赌博类犯罪的主体多为不特定社会公众。前述案件中行为人先是创建微信群聊，拉自己平时认识的爱钓鱼的朋友入群，通过小视频对自己的钓场情况、钓鱼规则以及返现的规则进行宣传，借此吸引更多的人过来钓鱼。通过返现诱惑和朋友推荐吸引越来越多的人参与标鱼钓鱼活动，实际上是面对不特定多数主体开放。其次，从主观方面上看，娱乐活动以消遣和休闲为目的，而赌博类犯罪以营利为目的。再次，打击赌博类犯罪的一个重要因素在于其扰乱了社会管理秩序，赌客通过经常性的投机冒险行为可能获取意外之财，也可能负债累累，由此产生大量社会管理风险隐患。最后，娱乐活动组织者一般不从中获利，而赌博活动的组织者则从中抽头获利。
（二）经营“标鱼”钓场行为的定性
1.行为侵犯社会管理秩序。前述案件中的“钓场”，实际为钓客提供赌博场所，钓客沉迷以小博大的钓鱼游戏，不仅危害社会秩序，影响正常生产、工作、分配规则，还可能会诱发其他犯罪，如高利转贷罪、抢劫罪、盗窃罪等，对社会影响恶劣，应当认定为侵犯社会管理秩序。关于开设赌场罪的犯罪客体，众说纷纭。德国刑法通说认为其侵犯的是财产安全，赌博活动的偶然性和两面性造成其结果不是侵犯他人财产安全就是损失自身财产，开设赌场提供赌博的机会并收取入场费用和服务费用，对财产安全的危害更深；另有学者从体系解释的角度提出，开设赌场罪属于刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”中第一节“扰乱公共秩序罪”的内容，因而本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。[1]笔者认为，赌博活动有较强的自愿性，对赌客财产权益的保护不是开设赌场罪等赌博类犯罪的重点，其对于社会“善良风俗”以及社会管理秩序有重大消极影响。
2.存在开设赌场的行为。认定“开设赌场”的行为，首先，要先正确界定“赌博”的含义。赌博是按照赌博活动的既定规则，以财物为赌注，通过操作赌具来赢取他人赌注的活动。赌注的最终归属通过偶然的赌博活动确定，以区别于诈骗、抢劫等犯罪。赌博具备自愿性、偶然性、冒险性的特征。前述案件中，钓场的规则由钓场老板提前制定，虽形式上未以财物为赌注，但实质上通过标鱼的设置，以小博大，高额返利，其性质属于“赌博”。其次，要确定何为“赌场”。“赌场”既区别于“娱乐场所”，也区别于“赌博场所”。如前所述，“娱乐场所”的经营标准和营业模式应当符合相关部门发布的标准。前述案件中虽然收取固定费用，但明显高于正常收费，属于变相“抽水”提成。“赌博场所”包含“赌场”，“赌博场所”一般指聚众赌博的赌博地点。“赌博场所”相较“赌场”更凸显临时性和非固定性，并且行为人对“赌场”的控制性要大大强于“赌博场所”。因此，传统意义上的赌场应是供赌客聚集，并配备赌博用具的相对固定的场所。如赌一次换一个场所的游击式赌博的性质，更类似于聚众赌博。但是近年来随着社会发展，网络赌博层出不穷，出现了传统“赌场”之外的“网络赌场”。“网络赌场”在网站或聊天软件中存在，具有虚拟性和临时性。笔者认为，前述案例中以钓场为幌子实则为开设赌场，这里的“赌场”仍然属于传统“赌场”范畴。最后，要正确界定“开设”的含义。有观点认为，开设赌场是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为，无论该赌场是临时性的赌场还是长期性经营的赌场都成立本罪。[2]即开设者必须对赌场的经营运转、规则、收费等占主导地位，才可认定为开设赌场罪。[3]另有观点认为，只要行为人为他人提供赌博场所即认定为开设赌场罪，从广义上理解“开设”的含义。笔者认为，“开设”的含义应当包含主客观两方面。主观上要求行为人必须以营利为目的，但是否盈利在所不问；客观上要求行为人不仅提供赌博场所，还应当主导赌场的营运规则。这对于认定开设赌场罪的预备、未遂、既遂情形有重要意义。建立赌场的过程只能认定为犯罪预备；赌场已建立完毕，但未实际运营，认定为犯罪未遂；行为人以营利为目的，建立赌场并经营赌场即达到既遂标准。
3.犯罪主体以营利为目的经营“标鱼”钓场。刑法明确规定开设赌场罪的主观方面是直接故意或间接故意，即行为人明知其行为可能构成开设赌场罪仍然故意实施。但是并未对行为人的故意是否应具有营利的目的作明确说明。笔者认为应当将以营利为目的列为构成开设赌场罪的主观要件。首先，如果行为人不存在以营利为目的参与赌博活动，或是不存在开设赌场的行为，仅仅参与赌博活动，该行为不构成犯罪。其次，开设赌场的行为一定有利益驱动，或牟取暴利，或通过赌博结交权贵，笼络关系，其实质为以营利为目的。例如，甲某并非以开设赌场营利为目的，租用一块地皮专门用于赌博。该赌博场所为甲某笼络大量的生意伙伴，甲某从中获利。并且该赌博场所经长年累月的设立，吸引越来越多的人赌博，规模越来越大。甲某表面上不以营利为目的，实则从中获利。再次，根据《解释》第2条，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注构成“开设赌场”，必须具备以营利为目的的主观要件。网络开设赌场作为开设赌场的一种特殊情况，对于其他案件有一定借鉴意义。笔者认为，前述案例中行为人通过开设“标鱼”钓场，收取高额入场费，获利颇丰，涉案赌资达人民币17万余元，明显属于明知其行为可能构成开设赌场罪，为营利故意实施。
（三）经营“标鱼”钓场行为的刑罚适用
1.赌资的认定对量刑意义重大。前述案件中的赌博形式不同于一般赌博，那么赌资和获利如何计算成为一个难题。从理论上来说，赌资应当按照所有赌客的赌资累计计算，并且包括所有换取筹码的款物，就本案而言，应为每场所有钓鱼者的进场费和所钓中的标鱼的标价，以及钓场内所有标鱼的标价的总和，这里所指的钓场内所有标鱼标价总和即相当于所有换取筹码的款物，可以理解为钓场老板即被告人，以钓场内所有标鱼标价作为筹码坐庄，而进场费则可以理解为钓客（或赌客）的赌注。钓场里面分标鱼和非标鱼两种，非标鱼即没有标的鱼，一律按100元计算，与一条鱼的价值相当，有一种观点认为，非标鱼与鱼的实际价值相当，钓鱼者钓到非标鱼即使换成价款，也不具有以小博大的功能，不应计入赌资；另一种观点认为，非标鱼实际上也是默认的筹码，只是没有用鱼标标出来而已，与其它标鱼放在一起，也具有筹码的功能，只是筹码金额不同，况且钓鱼者如果钓到多条非标鱼，数额也不小，也同样具有以小博大的功能。我们认为应当将非标鱼计入赌资。本案的违法所得如何认定也是一个难点，一种观点认为，每位钓客（或赌客）进场费为5小时一场，每场600元，是钓场老板固定收取的，既然将钓鱼理解为钓客参赌、钓场老板坐庄的赌博活动，那么应该将进场费理解为每场钓鱼赌博的违法所得，也就是说，钓场老板的违法所得就是所有进场费的总额。另一种观点认为，钓场老板的违法所得应当理解为进场费总额减去钓客所钓中标鱼的标价的总额。笔者认为，进场费应当理解赌注，而不能直接认定为钓场老板的抽头获利，因为钓客钓中标鱼后，钓场老板还要赔付相应的标价，所以将进场费总额减去赔付总额才是钓场老板的违法所得。
2.参赌人数也是衡量社会危害程度和量刑的标准。涉及人数越多，对社会造成的危害越大。借鉴网络开设赌场犯罪的量刑标准，参赌人数累计达到120人以上的，应当认定为刑法第303条第2款规定的“情节严重”。前述案例属于开设传统赌场，所涉及的参赌人数对于量刑同样有重大影响。
3.应当加大对新型开设赌场行为的打击力度。赌博类犯罪屡禁不止，其中一个重要原因在于打击力度不够大，量刑的设置存在一些问题。笔者认为，开设赌场属于对社会危害较大的犯罪活动。目前随着经济发展，赌博活动较为猖獗，开设赌场的获利可观，而现行法律对开设赌场罪的量刑整体较轻，致使犯罪分子有利可图。同时，随着科技的发展以及社会的进步，犯罪分子不再囿于传统的犯罪方式，出现大量开设网络赌场、标鱼赌场等新型“赌场”的情形。而面对新的犯罪形式，司法实践中存在关注不足、标准不统一的问题。如上述案例中以开设正规钓场为幌子，实际开设赌场的情形，侦查机关前期对行为是否构罪问题存在顾虑，司法机关无法准确迅速地追究法律责任。新型“赌场”所提出的赌场的认定、赌资的认定及计算、共同犯罪行为人的认定等问题都需要不断探索。
综上所述，有必要通过对正常娱乐场所与赌场进行区分，在正确认定罪与非罪的基础上对开设赌场罪的犯罪主体进行界定，进而正确追究法律责任并量刑。虽然开设赌场罪的法律适用并非新问题，但司法实践中老问题可能会以新的形式表现出来。司法机关应当秉持客观公正的立场，全面系统分析相关法律概念，精准适用法条，正视不断出现的新问题，积极应对新形势可能带来的刑事司法转型，对新问题新实践作出有力回应，实现“高质效办好每一个案件”。
2023年5月29日，Y市人民检察院以被告人罗某、罗某某等人涉嫌开设赌场罪，向Y市人民法院提起公诉。2023年6月7日，Y市人民法院以开设赌场罪，判处罗某有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币6万元；判处罗某某有期徒刑1年8个月，缓刑2年8个月，并处罚金人民币5万元。
【注释】
*本文为浙江省金华市金东区人民检察院2023年度委托课题“司法实践与法学教育研究”（2023hx053）的阶段性成果。
**王柏洪，浙江省金华市金东区人民检察院党组书记、检察长、三级高级检察官；夏大伟，浙江省金华市金东区人民检察院党组成员、副检察长、一级检察官[321015]；金建义，浙江省义乌市人民检察院第二检察部一级检察官[322000]；马路瑶，浙江财经大学法学院讲师[310018]；邢婧雯，浙江财经大学法学院[310018]
[1]参见王作富：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2010年版，第1302页。
[2]参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社，第1416页。
[3]参见陈兴良：《刑法学》（第三版），复旦大学出版社，第618页。
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