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【202322030】亲密关系型诈骗行为入罪探析
文/张泽龙；张娜
作者单位：西南政法大学法学院 山东省沂水县人民检察院第一检察部
摘要：
亲密关系型诈骗案件中被害人仅有对遭受财产损失危险的接受，无对遭受损失结果的接受。被害人基于自由意志自陷风险时，对于发生的危害结果应当自我答责。亲密关系型诈骗案中被害人对亲密关系的投资不具有“回报可能性”，行为人通过虚构亲密关系，破坏被害人自我决定权的正确行使，行为人应当答责。只要虚构的亲密关系实际上使对方不具有“回报可能性”，不需要再次虚构骗钱事由，也无需区分是主动赠予还是被动索取，针对这段感情的投资均应认定为财产损失。
期刊栏目：举案明法
关键词：亲密关系型诈骗 被害人承诺 危险接受 自我决定权 财产损失
亲密关系型诈骗是指行为人虚构亲密关系，使被害人产生对双方关系的错误认识，借机骗取钱财的行为。以恋爱、交友为幌子借机攫取钱财的行为具有社会危害性，但在人际交往中，倚仗亲密关系索取钱财的事经常发生。此类行为的罪与非罪具有模糊性，司法实践对于案件的入罪路径和数额认定都存在争议，如何规范论证亲密关系型诈骗行为构成诈骗罪亟待研究。
一、亲密关系型诈骗行为认定之争议
[基本案情]2021年4月，已婚的吴某（女，39岁）在拼车时认识了单身的庞某（男，32岁），吴某聊天中得知庞某为前女友花费20万元，认为庞某“人傻钱多”，心生骗取其钱款的想法，遂虚构年龄，隐瞒已婚事实，欲与庞某恋爱交往。同年5月两人确定恋爱关系，吴某多次表示想和庞某结婚，庞某陷入对这段恋爱关系的错误认识，对吴某的消费要求都尽量满足，并主动赠予手机、冰箱等作为礼物。二人交往期间，吴某以各种真实或者虚假的理由向庞某索要财物共计12万余元。同年10月，庞某发现吴某已婚事实，得知被骗后多次向吴某索要恋爱期间为其支付的钱款，吴某拒不退还。庞某联系不上吴某后选择报警，公安机关以吴某涉嫌诈骗罪立案并将其抓获归案。案件侦办期间，吴某偿还庞某经济损失取得谅解。最终，吴某被法院以诈骗罪判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金。
针对本案定性，实践中存在不同观点，有人认为，庞某的行为属于赠予行为，所赠予的财物不应当认定为财产损失；有人认为，对亲密关系的认识错误不属于诈骗罪处分财物的认识错误；有人认为，必须在虚构亲密关系的前提下再次虚构骗钱事由才属于诈骗行为；还有人认为，庞某处分财物的行为与吴某虚构的亲密关系之间具有条件性的因果关系，因此吴某当然构成诈骗罪。罪与非罪争议的焦点在于，“行为人”使“被害人”陷入对双方亲密关系的错误认识，“被害人”以维持亲密关系为目的实施财产处分行为，能否认定“被害人”存在财产损失并归责于虚构亲密关系的行为。
二、“结果接受”的解释路径
（一）本案存在“被害人承诺”
有学者从“被害人承诺”的理论出发，提出解决此类案件的思路：为维持一段亲密关系而进行的财产处分，应当认为财产处分者存在“被害人承诺”。需要讨论的是该承诺有效性的问题，如果承诺有效则阻却犯罪成立。
与该案类似，司法实践中将部分“酒托案”定性为诈骗罪。“酒托案”中，酒馆招聘女性，以“谈恋爱”“约炮”等理由，欺骗男性网友来酒馆消费，以每杯酒水数十元至数百元不等的高价格骗取男性钱款，但是酒水品质正常，并无假冒伪劣。有观点认为，在与“酒托女”赴约时，男性既在心理上确认了可能产生的高消费，同时也在行为上表现出对这种消费的默许。这种默许实际上是一种经济上的“承诺”，暗示着他们愿意在会面过程中将财产用于支付高额酒水和娱乐费用。因此，这种认可实质上等同于对财产消费的承诺行为。[1]同样，在本案中，庞某为了早日结婚，对吴某的索财要求都予以满足，庞某在给予财物时，无论是心理上还是行为上都具有自主性，客观和主观上都对自己处分财物这一事实有清晰的认识，这表明庞某允许吴某取得其财物，即庞某具有相应的“承诺”，如果承诺有效，庞某就不存在刑法意义上的财产损失，阻却诈骗罪的成立。
（二）“被害人承诺”有效性的判断
“被害人承诺”是一种阻却违法性的正当化事由，得到被害人承诺的侵害行为不具有违法性。[2]“被害人承诺”除罪化需要判断承诺的有效性。承诺有效必须满足如下条件：符合承诺范围、具有承诺能力、承诺对象适格、具有现实性的承诺、承诺无意思瑕疵。[3]本案问题之核心在于庞某的“承诺”是否满足“承诺无意思瑕疵”这一要件。
“承诺无意思瑕疵”要求承诺的作出必须基于法益主体的真实意思，如果该承诺是在非真实意思情况下作出，则该承诺无效。案件中庞某受到欺骗，认为他和吴某之间的亲密关系是真实的，在此认识错误状态下作出的承诺，是否满足“承诺无意思瑕疵”这一要件存在争议。学理上一般认为，如果欺骗与最终受影响的法益具有关联性，则属于具有意思瑕疵的承诺，只有与法益存续有关的认识错误才是值得刑法关注的，这也被称为法益关系错误说。如张明楷教授认为违法性的实质是法益侵害，故承诺的有效性判断应当采取法益关系错误说。[4]周光权教授也认为，对于受欺骗的被害人承诺效力问题，总体上采取法益关系错误说是合适的。[5]
虽然何为“法益关系”较为模糊，但一般认为法益处分行为的社会意义或法益处分目的也属于“法益关系”的内容。例如，在“移植肾脏案”中，医生为了救助自己的朋友，欺骗某位母亲说如果不把她的肾脏移植给她正在住院的孩子，孩子就会死亡；母亲答应移植，医生借此机会将肾脏移植给他的朋友。[6]如果否认法益处分目的是“法益关系”的内容的话，就会认为母亲对于肾移植并未产生与法益本身（即身体健康）有关的认识错误，因此医生无罪，但是这种结论难以为人们所接受。应当认为，母亲对于处分自身法益的目的存在认识错误，进而影响了整个法益关系，故该承诺无效。
（三）本案的“承诺”因具有意思瑕疵而无效
本案中，庞某对于法益处分目的存在认识错误。在案件侦办过程中，庞某曾多次表示如果知道吴某已婚，他绝不会为吴某花钱。庞某处分财物的目的是为了维持恋爱关系并缔结婚姻关系，但是由于吴某的欺骗，该目的不可能实现，也即由于吴某的欺骗，庞某对财产法益处分目的具有认识错误。因此，庞某处分财产的承诺有意思瑕疵，该承诺无效，应当认为庞某具有财产损失。
总之，依照“结果接受”的解释路径，此类案件的被害人为维持双方亲密关系而处分财物的，应当视作被害人对处分的财产法益具有承诺。同时，被害人虽然具有处分财产的承诺，但是该承诺是受欺骗而形成的，影响了法益处分目的，即被害人所作的承诺因具有意思瑕疵而无效，应当认为被害人存在财产损失，行为人构成诈骗罪。
三、“危险接受”的解释路径
（一）“结果接受”解释路径的反思
上述“结果接受”的法理似乎妥善论证了亲密关系下的诈骗罪问题，但如果对案件进一步分析，就会发现“被害人承诺”的解释路径仍然不够妥当。以案件所涉及的诈骗罪为例，案件事实中确实可以找到被害人的“承诺”：庞某通过客观行为与主观意志表明其愿意让吴某取得自己的财产，也即庞某作出“对方可以取得我财产”的承诺。值得反思的是，该“承诺”是否是对诈骗罪结果的承诺。
根据诈骗罪的基本构造[7]，“被害人遭受财产损失”才是诈骗罪的最终结果，“行为人或者第三人取得财产”并非诈骗罪的最终结果。案例中庞某对于“遭受财产损失”这一点并未有承诺，其在意志上并非对财产损失结果的发生持希望、放任态度，而是反对、否定的态度。事实上，庞某所谓的“承诺”，是对“吴某取得财产”的承诺，这一承诺只是庞某对财产处分的同意，而非对财产损失的同意。
通过“移植肾脏案”与本案的对比更容易发现这一点。在“移植肾脏案”中，母亲对于自己的肾脏会被摘取这一点是有明确认知与同意的，母亲对于肾脏移植的生理意义也存在明确认知，因此母亲存在对于危害结果的承诺。但是在本案中，庞某对于其整体财产法益受损这一事实不存在明知，也就不可能作出针对危害结果的承诺。
其实不难发现，任何诈骗罪都存在对“财产处分”的同意，诈骗罪正是因为行为人通过各种骗术获得了被害人“财产处分”的同意才成为诈骗罪。也就是说，任何诈骗罪都存在“无效的财产处分承诺”，以此理论来论证亲密关系型诈骗行为构成诈骗罪是缺乏可行性的，且逻辑等同于“因为这是诈骗，所以这是诈骗”。亲密关系型诈骗与其他普通诈骗的区别在于，亲密关系型诈骗并不需要再次虚构骗钱事由，而其他诈骗一般是直接虚构财产处分的事由。本案中吴某向庞某索要钱财时，大多没有虚构钱款的使用事由，吴某索要微信红包充值油费、还债都是真实事实。
总之，由于亲密关系充满不确定性，作为维持亲密关系存续的感情因素又是法律无法审查的，亲密关系中双方的付出时常无所回报。针对亲密关系的投资存在风险，社会生活中的理性个体对这份风险具有明确认知。因此，在亲密关系型诈骗案中，被害人仅仅是对遭受损失危险的接受，而非是对遭受损失这一结果本身的接受。故而，正确的分析路径应当是对被害人自担行为风险的分析，即“危险接受”的分析路径。
（二）“危险接受”的理论阐释
所谓“危险接受”，指被害人在明知行为具有导致损害结果发生可能性的情况下，仍自甘风险支配或者参与到行为中。被害人虽然自甘风险实施行为，但是对于损害结果的发生仍持否定、反对态度。
危险接受与结果接受最主要的区别是，危险接受时，被害人只认识到了行为的危险，并没有承诺实害结果的发生，没有放弃自己的法益；结果接受时，被害人同意实害结果的发生，放弃了自己的法益。即使存在有效的“危险接受”，由于被害人并未放弃自身法益，被害人对危险的接受不足以直接阻却行为的违法性，因此“危险接受”要阻却行为的违法性，还需要借助深层次法理，即自我决定权。
所谓自我决定，“就是主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由，它是意志自由的客观表现”[8]。当主体正确行使自我决定权去接受危险的时候，对于发生的危害结果就应当自我答责。[9]例如，在“注射毒品案”中，吸毒者让他人将吸毒注射器借与其使用，吸毒者吸食过量导致身亡。[10]吸毒者对于吸毒的危险存在明确认知仍然注射毒品，表明吸毒者存在对于吸毒危险的接受，因此死亡结果应当自我答责。在“梅梅尔河案”中，狂风暴雨时乘客不顾船工警告，要求船工摆渡他们过河，最终乘客溺水身亡。[11]乘客对于暴雨中过河的危险存在明确认知且仍然要过河，表明乘客有对过河危险的接受，因此对于死亡结果应当自我答责。但是，当被害人未能正确行使自我决定权时，不应当自我答责。如果“梅梅尔河案”的事实是“有乘客要渡河，船工隐瞒雨天会翻船的事实，导致乘客做出渡河的决定而后途中翻船致死”，此时乘客自我决定权行使的前提就出现了错误，船工应当对其隐瞒事实导致乘客溺亡的结果负责。
（三）亲密关系型诈骗的理论适用
1.对亲密关系投资的前提：“回报可能性”
个体为了追求其所认为的高价值亲密关系，自担风险进行投资。个体针对某段亲密关系的投资是渴望被回应的，也即个体进行投资的前提是该段亲密关系事实上有回报的可能性。“回报可能性”就是正确行使自我决定权去投资该段亲密关系的前提。如果对“回报可能性”这个前提存在认识错误，那么就不应当认定为主体正确行使了自我决定权，也就不应当要求主体自我答责。
如同证券、期货交易行为，投资者进行投资的原因在于该证券、期货是有可能在自由竞争的市场经济下为其带来收益的。投资者作为理性经济人，为了追求该份收益，在明知投资行为具有亏损风险的情况下仍然选择投资，是其自我决定权行使的表现。此时，即使最终结果是亏空的，投资人也应当自我答责。但是，我国刑法之所以在破坏金融管理秩序罪这一章节中，规定追究投资关系中第三人刑事责任的罪名，就在于这些行为的性质是误导他人的行为，即这些行为破坏了“回报可能性”——作为投资者行使自我决定权的前提条件。例如刑法第181条规定的“诱骗投资者买卖证券、期货合约罪”，该罪名打击的行为是故意提供虚假信息等欺骗投资者做出错误决定的行为。投资者投资时，仅仅对公平竞争的市场经济所带来的风险具有承诺，其并未承诺放弃自己的财产法益任凭股票亏空。如果他人对投资者进行欺骗，使其在不明所以的情况下错误行使了自我决定权，该自我决定权带来的损害就不应当要求投资者自我答责，而是应当追究欺骗者的刑事责任。
本案中，庞某之所以对该段亲密关系进行投资，是因为庞某认为他和吴某之间的亲密关系具有“回报可能性”。那么在亲密关系是由吴某虚构的情况下，该关系就不具有庞某期待的“回报可能性”。也就是说，吴某虚构了事实，影响了庞某财产处分的自我决定权的行使，吴某积极促进庞某财产损失，此时虽然庞某存在对财产损失危险的接受，但是这份危险的现实化仍然需要吴某答责。
2.亲密关系型诈骗中财产损失的认定
首先，司法实践中对于本案行为构成诈骗罪是否需要吴某在虚构亲密关系的基础上再次虚构骗钱事由存在争议。如在与本案类似的“刘某诈骗案”中，刘某（女）虚构身份，假装与被害人孙某（男）热恋，借此以各种理由索要钱财。刘某诈骗案的一审判决认为，在亲密关系型诈骗案中，只有再次虚构骗钱事由才能构成诈骗罪，刘某向被害人索要100万元用于理财和索要30万元用于打造旅游资金账户的行为不应当认定为诈骗罪，因为刘某并未欺骗被害人。但是二审法院认为，一审的逻辑未将虚构亲密关系与虚构骗钱事由的欺骗行为当做一个整体看待，被害人孙某正是因为刘某虚构了亲密关系才愿意处分这些钱财，欺骗行为与财产损失具有直接因果关系。[12]
应当说，上述二审法院的思路是正确的，其认识到只要在亲密关系具有虚假性的情况下，被害人处分的财物就应当被认定为财产损失。但是二审法院说理不充分，其仍然是按照条件说的逻辑进行论证，即恋爱只要有虚构成分，恋爱中所处分的财物就认定为财产损失，这样容易模糊仰仗恋爱关系而索取钱财的行为罪与非罪的界限。应当说，只有在虚构的亲密关系达到了影响被害人“回报可能性”的情况下，才能认定为诈骗罪。人类学理论认为，每个人都是天生的说谎者，人们在日常的社会亲密关系中或多或少存在欺骗与隐瞒。仰仗恋爱关系而索取钱财的事例中虽然可能存在一定欺骗，但是维持一段亲密关系本就是需要承担风险进行投资的。健康的亲密关系包括六个方面：了解、关心、相互依赖性、相互一致性、信任以及承诺。一般而言，最令人满意的亲密关系应当包括亲密关系的六个方面。[13]按照危险接受理论，只要亲密关系中双方是真正健康地在维持亲密关系，双方是在相互正向加功，即使存在一些小的欺骗，也应当各自为风险现实化进行自我答责，这就排除了诈骗罪侵入日常生活的危险。
其次，在虚构亲密关系的基础上，如果欺骗者未主动索取钱财，被害人为了讨好对方主动赠予财物，是否可认定为诈骗罪导致的财产损失也存在争议。如“刘某诈骗案”中，辩护方提出抗辩认为，有的钱款并非是孙某基于错误认识予以处分，而是出于讨好刘某父母的目的，该笔钱款应当属于赠与，不应认定为诈骗。但二审法院最终并未采纳该抗辩。一方面，孙某之所以做出“赠予”，是因为期待得到回报，该自我决定权行使的前提是赠予的“回报可能性”。刘某编造她父母是政府高官、在美国有房产等，在刘某的持续蛊惑之下，孙某才做出“赠予”行为，该行为不具有“回报可能性”，赠予的财物应当认定为刘某虚构事实、隐瞒真相而导致的财产损失。同样，在本文案例中，庞某也曾为了讨好吴某，向她赠予苹果手机等物品，这些赠予的财物也应认定为财产损失。另一方面，在复杂的亲密关系中，往往很难区分“索要”与“赠予”，亲密关系中双方经常做出虚假的意思表示，礼尚往来建立在暗示与猜测的基础上，法律很难审查双方当事人当时的真实所想，清官难断家务事，因此区分二者并不现实。
总之，只要虚构的亲密关系实际上使对方不具有“回报可能性”，那么不需要再次虚构骗钱事由，也无需区分是主动赠予还是被动索取，针对这段感情的投资均应认定为财产损失，欺骗方构成诈骗罪。
【注释】
*西南政法大学法学院[401120]
**山东省沂水县人民检察院第一检察部副主任、二级检察官[276400]
[1]参见黎宏、贾小我：《“酒托案”定性的司法现状与法理分析》，《人民检察》2022年第18期。
[2]参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2021年，第296页。
[3]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第119-129页。
[4]参见张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，《法学研究》2012年第5期。
[5]参见周光权：《被害人受欺骗的承诺与法益处分目的错误——结合检例第140号等案例的研究》，《中国刑事法杂志》2022年第2期。
[6]参见[德]英格博格·普珀：《德国刑法总论：以判例为鉴》（第四版），徐凌波、喻浩东译，北京大学出版社，第178页。
[7]即“行为人实施欺骗行为——被害人陷入认识错误——被害人基于认识错误处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失”。
[8]冯军：《刑法中的自我答责》，《中国法学》2006年第3期。
[9]参见王骏：《论被害人的自陷风险——以诈骗罪为中心》，《中国法学》2014年第5期。
[10]同前注[4]。
[11]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第8页。
[12]参见福建省高级人民法院刑事判决书，（2018）闽刑终349号。
[13]参见[美]罗兰米勒：《亲密关系》，王伟平、彭凯平译，人民邮电出版社2015年版，第1-2页。
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