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【202320057】“飞单”行为构成侵犯商业秘密罪剖析
文/汪俏蓉；徐国平
作者单位：浙江省宁波市鄞州区人民检察院第三检察部 浙江省宁波市鄞州区人民检察院福明检察室
期刊栏目：疑案精解
一、基本案情
N市某K国际贸易有限公司（以下简称“K公司”）于2003年注册成立，主营各类货物的进出口业务。欧洲S公司（以下简称“S公司”）是K公司的客户，该公司特定联系人自2009年起向K公司询价，于2012年起代表S公司向K公司采购手推车及配件、捆绑带、篷布、植物架、塑料桌、镰刀、行李网、扳手、手电筒等各类园林工具产品。
被告人张某于2007年入职K公司，先后担任业务部门的业务助理、经理等职务，负责客户S公司的外销业务和客户维护工作，后于2018年7月离职。在职期间，被告人张某与K公司签订《劳动合同》及《商业秘密保密协议》，约定员工对公司的商业信息负有保密义务及保密的内容范围。
2014年4月，被告人张某于K公司在职期间注册成立N市某G国际贸易有限公司（以下简称“G公司”），使用K公司的经营信息，自2016年起以G公司名义与S公司及该公司特定联系人，开展和K公司同类产品的外销业务。2018年7月被告人张某离职时，擅自将K公司与S公司交易的电子邮件、K公司的采购合同带至G公司，给所雇人员继续从事与S公司外销业务的跟单、采购工作。此外，2018年1月至2019年，被告人张某还通过其他公司向S公司销售产品。上述过程中，张某的交易对象有且仅有S公司一家。被告人张某未按通知提交其侵权违法所得的证据，权利人K公司因被侵权而减少的销售量亦无法查明。
经鉴定，K公司主张的《经营信息秘点说明》中与特定客户相关的特定联系人及特定电子邮箱、交易历史、交易金额、交易习惯、客人的需求、客户的形成与维护的信息，是不为公众所知悉的经营信息。经审计，2016年至2021年11月，被告人张某以G公司等名义向S公司出口和K公司同类产品，销售金额达6200多万元，给K公司造成经济损失570多万元。
二、分歧意见
本案在办理过程中，针对案件定性和数额认定存在诸多分歧。
（一）涉案经营信息的性质
《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）删除了原侵犯商业秘密罪中的关于“商业秘密”的界定条款，即本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。[1]但“商业秘密”的刑法学以及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的定义要件并未实质变化。本案所涉的经营信息，是否具备“商业秘密”的秘密性、价值性、保密性特征，从而能否认定为本罪中的“商业秘密”，主要产生以下罪与非罪分歧。
1.秘密性。有观点认为，本案K公司的经营信息不具有秘密性，不属于特殊的深度信息，也不需要通过创造性劳动或代价才能获得，不符合商业秘密的非公知性要件。针对鉴定意见认定的具体秘点，该观点进一步指出：S公司的名称、地址、电话等联系信息以及需求均可通过包括互联网、展销会等公开渠道检索获取；询价、下单、出货的交易流程，是外贸行业常见且公开的交易方式；客户采取交叉报价单方式以获取更低的报价，故交易价格也不具有秘密性；交易编号不具有秘密性，交易产品在成交后3个月即成为公知信息。第二种观点认为，鉴定意见确认了K公司的经营信息具有秘密性，该鉴定意见经审查符合证据要求，可以采信。
2.价值性。有观点基于涉案经营信息的公开性与时效性，以及交易机会不能等同于实际交易、经营信息在公开竞价情况下不会带来竞价优势，否认涉案经营信息的经济价值，认为K公司与客户之间的交易以及张某离职后与客户之间的交易，均不涉及K公司所主张的交易历史、交易习惯、客户的形成与维护三方面的经营信息，此三方面的经营信息因其时效性显著尤其不具有价值性。另一种观点则认为，经营信息为权利人带来了经济利益，具有市场价值性。
3.保密性。有观点认为K公司自身亦不清楚其经营信息的具体范围，也未采取明确、有效的保密措施。理由在于：（1）公司与员工签订的保密协议不具有明确的指向性，协议所称的商业秘密信息包括客户名单、行销计划、销售和采购价格、定价政策、产销策略等，客户名单包含客户名称、电话，不具有秘密性，其他商业秘密信息均是采购环节的信息，不构成秘点；（2）K公司所称的保密措施不具有有效性，K公司并未对员工进行过保密培训，初期使用公共邮箱收发客户邮件，后期使用vp3邮箱是经张某申请，并非出于保密目的，张某在职时接触以及离职时交接的内容均未体现公诉机关指控的秘点。另一种观点认为，K公司通过和员工签订保密协议、办公地点设置门禁等方式采取一定的保密措施，故具备保密性。
（二）个人信赖交易的免责
有观点认为，被告人张某离职后与S公司的交易系客户基于对张某的个人信赖与私人交往，而张某则是依靠其个人的业务技能、知识经验、与客户共同的兴趣爱好所形成的友情和个人信赖所积累实现，进而认为张某可以免责、不构成侵犯商业秘密犯罪。
另一种观点认为，张某根据业务往来与S公司建立的“私人信赖”，仍是以张某在K公司的职务行为作为基础的，具有违法和违约的双重性质，不能成为免责的借口。
（三）损失金额认定
《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪作了修改，其中，定罪量刑标准由“给商业秘密的权利人造成重大损失的”“造成特别严重后果的”分别调整为“情节严重”“情节特别严重”，由于《刑法修正案（十一）》尚无相应的司法解释，本案适用2020年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》），在这一点上并无争议。但是，在具体适用《司法解释（三）》对损失数额的认定进而据以定罪量刑方面，分歧较大。
第一种观点认为，被告人的行为并未造成K公司的经济损失。一方面，没有证据证明K公司与S公司的交易量减少，因此，不能证明张某抢夺了K公司的交易机会。另一方面，两者的付款条件不同，K公司的付款条件是发货后30天至90天付款，G公司的付款条件是30%定金、发货后付尾款，S公司给予G公司更优越的付款条件，体现了S公司对G公司的扶持，K公司交易机会的减少并不能归责于张某。
第二种观点认为，未查明权利人K公司减少的销售量，径行以侵权产品销售量和毛利润计算K公司涉案期间的损失，属损失计算方法错误，且以K公司2009年至2018年7月的产品毛利润来衡量K公司2019年1月至2021年11月损失，认定不客观、不公正。
第三种观点则认为，张某的行为造成权利人竞争优势降低、交易机会流失进而产生损失。损失的计算，应当考虑其他市场因素以及以侵权为业等情况，保证公平合理。
三、评析意见
笔者认为，关某行为构成侵犯商业秘密罪，主要理由如下：
（一）涉案经营信息的性质认定
K公司的经营信息符合“商业秘密”的特征和要件。
1.秘密性。经营信息秘密性的证明方式不同于技术信息，无法通过检索查新的方式确定其非公知性，只能通过鉴定机构客观评价并结合反向排除的方式认定。
本案中，具备相应鉴定资质的首都知识产权服务业协会作出鉴定意见书，依法确认了涉案信息系不为公众所知悉的经营信息，并对具体秘点进行了逐一分析，明确指出K公司主张的经营信息中与特定客户即S公司相关的特定联系人、联系方式、交易历史、交易金额、交易习惯、客户需求等信息，是相互关联的一组信息，是在针对特定客户长期经营活动中，根据其具体特点，逐渐积累、完善、总结、归纳而形成，有别于公知的客户信息及常规性的客户信息组合，不是所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的。由此可见，
K公司所主张的属于商业秘密的经营信息不仅仅是客户名称、联系人、联系方式等一般信息的简单罗列，仅客户名称、地址、联系方式等简单客户信息，当然不属商业秘密范畴。
K公司将作为交易对象的客户交由张某及其所在团队对接、联系和维护，张某及其所在团队通过长期与客户联系沟通，不仅掌握了客户的基本信息，还可以进一步了解包括客户需求以及对产品质量、价格、交易习惯等方面的特殊要求和特定信息，这些信息是K公司通过长期与客户沟通、交易而形成，具有独特性，
K公司与S公司的邮件内容、报关材料等客观证据也反映了上述信息的形成过程。这些经营信息均系张某在K公司任职期间形成，需要付出一定的代价才能获得，其权属当属K公司所有。
虽然S公司的联系人、电话、传真、邮箱等信息均可以通过网络或展销会公开查询到，但上述信息仅涉及S公司的总经理名字、公司简介以及该公司网站展示的部分商品名称、价格等，上述信息仅系公司的一般的商业宣传行为，如前所述，其当然不属商业秘密范畴。仅凭上述公开宣传信息，而不了解客户具体业务联系人、联系邮箱、客户交易历史、交易习惯、客户具体需要等关键信息，不可能达成实际交易。同样，
S公司采购产品后销售给同行业的另一家公司，但该另一家公司公开销售的产品型号及价格不可能等同于S公司的采购需求及交易价格，亦不能证明其销售的产品均来源于S公司，不能据此否定K公司经营信息的秘密性。
客户交叉报价的行业习惯，只是客户为了取得更低报价的一种商业手段，而报价也不能等同于产品的成交价格，不能由交叉和公开报价推断得出经营信息的公开性。事实上，被告人张某既没有同时也不可能从公开渠道获取到S公司成交的关键信息，相反，出于司法办案需要，侦查机关经向海关调取，才取得G公司以及其他公司向S公司销售产品的出口申报记录，无法从公开渠道获得供应商与S公司的具体交易内容。因此，S公司在中国向供应商采购产品的类型、交易价格、交易历史不属于公知信息。
2.价值性。如鉴定意见所述，涉案经营信息是由特定联系人、联系方式、交易历史、交易金额、交易习惯、客户需求等组成的相互关联的一组信息，特定客户的综合信息是通过长期、稳定交易所形成，能为权利人带来竞争优势，具有商业价值。从实际来看，K公司通过长期与S公司交易，创造了较高的业务额，而张某利用该经营信息与S公司交易，仅5年时间，出口销售金额就高达6000余万元，足见该经营信息具有经济价值。
虽然实际成交与经营信息没有一一对应，张某交易产品与K公司交易产品存在产品质量等差异，笔者认为，涉案经营信息相对稳定，具体的产品质量标准与成交价格随市场更迭发生变化，是常见的经济现象。考虑到产品单价受市场影响，不作为单独比对项，同类产品检测标准变化、尺寸差异不影响对涉案经营信息的实质性使用。在案证据证实，张某与S公司交易过程中涉及的联系人及其联系邮箱、客户需求、交易产品类型与K公司的涉案经营信息相同，K公司与S公司在同类产品交易过程中形成深度交易信息，仍会为张某提供竞争优势，足以认定被告人张某使用了K公司有价值的涉案经营信息。
3.保密性。在案证据证实，K公司制定的员工手册、反舞弊与举报制度等文件，明确规定了保守商业秘密义务、泄露公司商业秘密的惩处措施等；K公司与张某签订的劳动合同中，有专章约定了商业秘密和竞业禁止，明确约定员工在职及离职后保守公司商业秘密、不得擅自使用商业信息秘密；与张某签订的保密协议对公司商业秘密的内容和范围、保密义务的内容、交还保密材料、保密协议的期限、保密费的数额及其支付方式、违约责任等内容进行了详细约定；K公司还对与S公司联系的邮箱及其登录人员范围进行了限定并设置了权限。上述保密措施明确指向客户的电子邮件、客户名单、销售环节的价格和策略，而电子邮件、外销合同电子版本、出货清单是可以显示客户联系人、联系方式、交易产品类型、价格、交易量、付款条件等信息的载体，且上述保密措施指向的信息与K公司主张的经营信息相符，被告人张某对涉案经营信息负有保密义务。上述事实、证据足以证实K公司对涉案经营信息具有明确的保密意愿，并采取了必要的保密措施。
（二）个人信赖交易的免责
笔者认为张某与S公司的交易，绕开了K公司，不能认定为S公司给予其的个人信赖。
1.张某与K公司签订的劳动合同约定，张某在K公司任职期间，所得的知识产权和与知识产权相关的权益以及因工作关系持有的所有文件、资料等，均归K公司所有。张某与S公司及其联系人进行接洽、沟通，系K公司分配的工作内容，张某使用K公司提供的客户信息与客户进行沟通，系其正常的履职行为。S公司在张某自K公司离职后仍然和K公司进行长期的合作，也从侧面说明S公司并非只认张某一个业务员，而是基于利润的多少选择交易伙伴。案卷所附的2009年期间S公司与K公司的电子邮件，亦显示其对K公司关于车轮的报价不满意并给出其目标价格，结合S公司交叉报价以获取更低的成交价格的事实可知，价格才是促成交易的重要因素。
2.本案不适用《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称《审理规定》）相关免责条款。根据《审理规定》第2条第2款，“客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密”。首先，该司法解释规定“能够证明客户自愿选择与该员工或该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密”，其适用的前提条件是“员工离职后”。本案中，张某成立G公司时尚未从K公司离职，其绕过K公司、以G公司名义与S公司进行交易的行为亦发生在K公司任职期间，而非发生在其离职后，故张某的行为不符合适用上述规定的情形。其次，张某与K公司签订的劳动合同明确约定，无论乙方（指张某）因何种原因离职，均承担如同在职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，且不得与甲方（指K公司）和甲方关联企业的任何客户联系（含客户主动联系乙方）。否则，视为乙方侵害甲方的经营秘密……依照该约定，张某离职后，即便系客户主动联系张某，其行为亦属于侵犯K公司经营秘密的行为。最后，张某在K公司任职期间依照劳动合同享受K公司提供的劳动报酬和福利待遇，其本应为K公司履职尽责，但其却私下另立公司，将K公司的客户转为与其另立的公司进行交易，减少了该客户与K公司交易的机会，给K公司造成巨额损失。其行为既违反了其与K公司所签劳动合同、保密协议的约定以及K公司相关制度的规定，也违背了作为员工最基本的职业操守。
（三）损失金额认定
知识产权侵权案件损失认定的方式主要是权利人受到的实际损失、侵权人的违法所得。因本案张某并未按照行政和司法机关的通知要求，提交其与S公司交易所获得的违法所得的证据，故以权利人受到的损失认定本案损失金额。
根据《司法解释（三）》第5条第1款第3项规定，违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；该条第2款还规定，权利人因被侵权造成销售利润的损失，采取递进补位方式确定，即首先可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；其次销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销量乘以权利人每件产品的合理利润确定。
本案中，张某违反约定及权利人有关保守商业秘密要求，使用K公司的经营信息与S公司进行交易，对权利人造成的损失即减少了其与S公司交易的机会，但考虑到其交易量的减少还可能存在涉案侵权行为以外的其他市场因素，故无法准确确定K公司因被侵权造成销售量减少的总数。因此，按照《司法解释（三）》规定的计算方法的先后次序，K公司因被侵权造成的营业利润的损失，可根据张某与S公司的交易数量乘以K公司产品的合理利润确定。
关于K公司产品的合理利润，审计机构对K公司与S公司交易产品的报关单、合同、出口发票、收汇记录、采购发票、退税明细以及其他费用等财务数据资料按照产品的名称分别计算了商品的利润率，再根据张某与S公司每种产品的交易金额，根据其出口报关单证等证据计算其出口相关产品的收入乘以K公司出口同类产品的利润率计算损失数额，该计算方式系较为客观的认定方式。
此外，参考其他领域司法解释，前述认定也具有合理性。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（已失效）第17条第1款规定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第14条第2款规定了侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。本案中张某无论是在职期间还是离职后，均利用K公司的经营信息与S公司进行交易，且其交易对象有且仅有S公司一家，故可以认定张某系以侵权为业，因此以K公司交易商品的毛利润作为销售利润来计算损失并无不当。
从利润计算的参考年份来看，审计报告以K公司案发前的前十年的平均年利润作为参考（而非案发时或诉讼时的平均利润），由于存在物价上涨、货币通胀等因素，实际上已经属于就低认定、有利被告人，因而相对客观和公平。
综上，K公司与G公司的经营范围基本相同，虽具体成交的产品类型、质量、价格、付款方式等方面存在差异，但本质上仍属于同类竞争，且使用了K公司的经营信息而达成交易，从而对K公司造成了损失。2023年1月30日，N市Y区法院一审判决被告人张某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币400万元。被告人张某提出上诉。N市中级人民法院审理后裁定驳回上诉、维持原判。
【注释】
*外贸“飞单”即业务员将“老东家”发展稳定的客户，以更低的价格带到自己的新公司开展贸易。近年来，外贸业务员“飞单”带走客户资源的行为屡禁不止，是全国外贸行业较为普遍的侵犯商业秘密现象。受制于法律界限相对模糊、技术专业性强、损失数额认定标准不尽统一等多种因素，依法打击业务员“飞单”行为公开的成功判例不多。
**浙江省宁波市鄞州区人民检察院第三检察部主任、四级高级检察官[315100]
***浙江省宁波市鄞州区人民检察院福明检察室副主任、一级检察官[315100]
[1]在《刑法修正案（十一）（草案）》审议和征求意见过程中，主要有以下意见：“等商业信息”的兜底性规定，缺乏确定性容易形成“口袋罪”，沦为不正当竞争的工具，并为滥用商业秘密刑事保护制度打击竞争对手以及公权力干预经济纠纷留下漏洞，建议进一步斟酌。还有意见提出，《反不正当竞争法》已对“商业秘密”作了规定，而且《反不正当竞争法》修改频繁，建议不作明确规定。立法工作机关经研究，在草案二次审议稿中删除了对“商业秘密”的规定条款。见杨万明主编：《〈刑法修正案（十一）〉条文及配套〈罪名补充规定（七）〉理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第212页。
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