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【202320039】骗抢交织类赌博侵财案件定性刍议
文/曹化；蒋昊
作者单位：上海市闵行区人民检察院 上海市闵行区人民检察院第六检察部
摘要：
骗抢交织类赌博侵财案件并不同于传统赌博诈骗案件，因存在诸多手段行为而导致案件事实较为复杂，在罪名认定时往往会涉及财产犯罪区分、因果关系判断等诸多疑难问题。为定分止争，应在事实与规范两个层面对于骗抢交织类赌博侵财案件进行类型化分析，明确该类案件在犯罪手段行为上包括强制行为，以强制行为的发生时点为基准，结合具体案例对该类案件的行为进行定性，并根据是否存在非法占有目的、是否完全压制反抗、介入因素是否异常等判断要素，合理确定骗抢交织类赌博侵财案件的认定标准。
期刊栏目：举案明法
关键词：骗抢交织 赌博侵财 压制反抗 介入因素
一、骗抢交织类赌博侵财案件的认定争议
[案例一]丁某、张某、朱某一起与程某赌博，丁某、张某、朱某3人合谋利用骗术，致使程某输掉5万元，后程某因输次数过多而起疑心，识破3人骗术，拒绝支付赌资。随后，3人强迫程某签下借款5万元的借条，丁某暴力殴打程某，强行让程某通过支付宝转款1.2万元给张某，并开走程某的轿车，以此作为担保。法院最终以抢劫罪对丁某、张某、朱某3人定罪处罚。
[案例二]被害人张某与李某、王某、薛某吃饭喝酒，李某、王某、薛某3人经过合谋，纷纷向张某灌酒。张某吃完饭后，在不清醒的状态下与李某、王某、薛某3人赌博。张某第二天醒来后被告知赌博输了将近300万元，迫于对方人多势众，支付了23万余元得以离开。法院最终以诈骗罪对李某、王某、薛某3人定罪处罚。
传统赌博诈骗案件往往只涉及赌博行为和诈骗行为，一旦手段行为还涉及强制行为，诸多行为交织作用导致赌博侵财类案件更为复杂。当强制行为、诈骗行为等手段行为同时存在，可称之为骗抢交织类赌博侵财案件，此时案件认定需要在财产犯罪的视角下加以解决，相关案件是否符合财产犯罪各罪名的犯罪构成，并非沿用一贯的赌博诈骗案件裁判标准解决，而需要结合具体案件事实进行判断。
在案例一中，存在明显的骗抢交织情形，犯罪嫌疑人的“出老千”行为并未成功骗取被害人财物、实现财产转移，而后通过暴力行为，非法索要财物，符合抢劫罪的犯罪构成，应定抢劫罪。但在案例二中，理论界及实务界存在赌博罪、抢劫罪、诈骗罪等诸多观点。诈骗罪的支持者认为，本案犯罪嫌疑人设置圈套，诱使他人参赌，利用被害人意识不清楚，使被害人陷入认识错误，误以为自己赌输，而自愿交付巨额财产，符合诈骗罪的构成要件。[1]抢劫罪的支持者认为，本案犯罪嫌疑人采用劝酒手段，趁被害人醉酒后丧失自控能力、意识不清醒不能反抗之机，非法占有被害人的钱财，系采用暴力、胁迫之外的方法劫取公民财物，符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪。赌博罪的支持者则认为，本案中赌博过程虽具有欺诈行为，但主要还是通过设赌局诱骗他人参赌，采用聚众赌博的方式非法获取钱财，其本质仍然属于赌博，犯罪嫌疑人构成赌博罪。[2]
结合上述案例，笔者归纳出以下争议焦点：其一，在案件定性时，是否因诈骗行为存在而不构成赌博罪；其二，被害人是否陷入不知、不能反抗的状态；其三，被害人是否基于错误认识或者因受到强制而处分财产。对于上述问题，应当以具体案件事实为基础，结合不同罪名的构成要件进行分析。并以此为基础，于个案判断中，厘清事实差异及认定进路，对于骗抢交织类赌博侵财案件，建构相应的司法适用范式。
二、骗抢交织类赌博侵财案件的类型化分析
（一）案件事实的类型化界分
在司法实务中，传统赌博诈骗案件往往以诈骗行为为核心，定性争议往往集中于赌博罪与诈骗罪之间，相关案件多以诈骗罪定罪处罚。而骗抢交织类赌博侵财案件因存在诸多手段行为，与传统赌博诈骗案件存在较大区别。在该类案件中，需要判断何种行为起到决定性作用。骗抢交织类赌博侵财案件中所涉及的抢夺行为、抢劫行为，往往属于事后因索要赌资引发纠纷中出现的终局性行为。以强制手段的发生时点为界分标准，对于事先采取强制手段使后续诈赌行为能够顺利进行的赌博诈骗类型，可以称之为“事前强制型”赌博侵财案件。而对于事后采用强制手段索要赌资的赌博诈骗类型，可以称之为“事后强制型”赌博侵财案件。
在“事后强制型”赌博侵财案件中，虽然行为人通过诈赌行为，在形式上使对方陷入负债。但因被害人拒绝支付赌资，行为人为获取不法利益，往往又采取敲诈勒索、抢夺、抢劫等强制手段，违背被害人意愿，直接侵犯被害人的财产权益。实际上，前述的诈骗行为未能取得理想效果，而后续的暴力、胁迫等行为才直接实现财产权益的转移。一般认为，以后续强制行为对应的敲诈勒索、抢夺、抢劫等罪名加以认定，才能够充分完整地评价案件的全部事实。案例一即属于“事后强制型”赌博侵财案件，行为人为获取赌资、谋求不法利益，采用一系列暴力行为。
案例二则属于“事前强制型”赌博侵财的案件类型，在这类赌博侵财案件中，暴力胁迫等行为往往较为少见，常见的方式在于让被害人饮酒或者服用药物，从而陷入神志不清的状态，方便行为人后续赌博诈骗行为开展。这些致使被害人陷入神志不清的行为一般属于预备性、辅助性、从属性的行为，核心行为在于后续的诈骗行为，行为人通过诈骗行为直接实现了财产转移，获取非法利益。
（二）涉及罪名的类型化界分
1.骗抢交织类赌博侵财案件涉及的罪名
骗抢交织类赌博侵财案件往往涉及三类罪名，即赌博罪、诈骗罪和带有强制色彩的抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等罪名。
赌博罪是指以营利为目的、聚众赌博或者以赌博为业的行为。赌博的输赢存在一定的随机性、偶然性，并非任何一方参赌人能够决定。一般而言，赌博诈骗案件所涉及的赌博类型，往往属于结果欺诈型诈赌。[3]该类型的诈赌是指行为人通过作弊手段，从而在赌博过程中控制输赢结果的诈骗行为，这一类型的诈赌行为较为高发。随着诈骗手段和技巧的不断翻新，这一类型诈赌让人防不胜防。常见的有通过定制眼镜透视扑克牌、麻将，对于麻将机进行特殊处理等方式进行诈骗。赌博遵循的是一种射幸规则，输赢带有相当大程度的不确定性、偶然性和随机性，赌博的任何参与方都无法掌控游戏结果。若行为人采取技术性欺骗手段，创造对自己支配赌局输赢的有利局面，实则控制了赌博胜负天平的走向，突破了赌博原本的随机性规则。因此，在赌博诈骗案件中，赌博仅是行为人进行诈骗的手段，行为人通过营造赌博骗局，让被害人愿赌服输、自觉交付财物，这正是结果欺诈型诈赌的实质所在。可见，赌博罪因存在自身特定的规范构造，与财产犯罪存在较大的差异，一般情况下，并不会与财产犯罪发生定罪分歧。
由于骗抢交织类赌博侵财案件中行为性质较为复杂，强制行为、赌博行为、诈骗行为相互交织，在案件定性上存在较多分歧。在同一赌博侵财案件中，可能先后出现影响定罪量刑的不同手段行为，因此，应厘清财产犯罪的罪刑规范，从而在骗抢交织类赌博侵财案件中对行为人准确定性。在“事后强制型”赌博侵财案件中，只有行为人实施事后强制行为，才能实现财产转移。强制行为前的诈骗行为，并未实现犯罪目的、齐备构成要件，可能成立诈骗罪未遂，而被后续行为所吸收。而对于“事前强制型”赌博侵财案件，需要对案件事实进行全面审查，判断事前强制行为对于事后取财行为的因果作用力，厘清何种行为对转移被害人财产起到决定性作用，结合全案事实证据，进行综合、全面认定，准确把握案件定性。
2.骗抢交织类赌博侵财案件的具体分析路径
如前所述，案例二作为“事前强制型”赌博侵财案件存在较大的定性争议，为进一步判断相关案件涉及罪名的类型化标准，笔者以案例二为例进行分析论证。
其一，行为人不成立抢劫罪。抢劫罪的行为逻辑在于通过暴力、胁迫或其他方法压制被害人反抗，而后取得财物，强调手段行为与取财行为的密切关联性，手段行为必须明确指向取财行为。在本案中，若认可行为人成立抢劫罪，则建立在压制被害人反抗，以及压制行为与取财行为具有直接因果关系的基础之上。
首先，对于压制被害人反抗这一要件，需要被害人陷入不知、不能、无法反抗的状态，即需要被害人对于赌博事件毫不知情或者无法抗拒，行为人采用暴力手段强制要求被害人进行赌博并输钱，如此方能达到抢劫罪所要求的的压制被害人反抗这一强度。或者行为人向被害人灌酒，被害人因醉酒而彻底陷入昏睡时，行为人非法获取财物，这时方能认可被害人陷入了不知反抗的状态，行为人构成“昏醉型”抢劫。但事实上，本案被害人虽已醉酒，意识不清楚，但并非绝对不能。被害人还存在基本的行为意识，能够自主参与赌博，虽然被害人因醉酒意识昏沉，无法精准把握自身的行为举止，导致行为人能够趁机通过赌博获取财物，但被害人存在一定的意识自由，对于自己参与赌博行为存在认知，并非“昏醉型抢劫”中的一概不知、全然不能。况且，被害人亲身参与赌博，表明被害人能够认识到自身参与的游戏性质，能够按照赌博游戏的固有逻辑和运行模式进行粗略思考，虽然因为自身认知能力下降，加之其他游戏参与者背后配合，被害人最终遭受财产损失，但这一损失，并非陷入不能反抗的状态而导致的。因此，被害人因参与赌博行为，而无法满足抢劫罪中压制反抗这一要件。
其次，抢劫罪需要满足强制行为与取财行为具有直接因果关系。案例二中，因介入行为人后续的诈赌行为，导致强制行为与取财行为之间是否存在直接的因果关系存在争议。根据因果关系中断理论，当存在介入因素时，需要判断实行行为与介入行为的作用力大小，从而确认因果关系是否中断。本案若认可行为人成立抢劫罪，则灌酒行为作为手段行为，意味着犯罪实行阶段的启动，那么，需要比较行为人灌酒行为与行为人诈赌的作用力大小。虽然行为人灌酒的行为能够诱发被害人参赌，但这一行为并不能够直接导致财产转移，且被害人的参赌行为并非由灌酒行为所决定，后续介入的诈赌行为，才能够直接实现财产转移，致使抢劫罪中的强制行为无法与取财行为建立起因果关系。行为人利用被害人神志不清的状态进行诈赌，才能够基于赌博规则，迫使被害人转移财产，因而不满足抢劫罪中强制行为与取财行为的因果关联性要求，不构成抢劫罪。
其二，行为人构成诈骗罪。诈骗罪的行为构造，在于行为人实施欺诈行为致使他人陷入错误认识，并基于错误认识而处分财产。若认为行为人构成诈骗罪，则需要满足被害人由于骗术陷入错误认识，以及被害人基于错误认识而处分财产两类要素。
首先，需要明确骗抢交织类案件出现的事实性条件，即被害人并未陷入彻底昏迷状态。在本案中，行为人事先采取的灌酒行为，并非能够完全压制被害人反抗。事实上，如果被害人醉酒陷入昏睡状态，则缺乏后续参与赌博的可能性，赌博诈骗行为也无从发生。可见，只有在被害人饮酒导致认知能力下降而非昏迷的状态时，才存在后续诈骗行为出现的可能性，这正是本案不同于昏醉抢劫案件的特征所在。
其次，诈骗罪的成立条件之一在于被害人由于骗术陷入错误认识。在本案中，被害人因过量饮酒导致神志不清，认知能力水平与判断能力水平已经降到较低水平，无法有效控制自身的行为举止。在赌博过程中，被害人仅能做到有限理解自身所实施行为的性质。行为人无需采用高超复杂的骗术技巧，仅需与其他赌博参与人合作，即可乘被害人陷入“危困”之机，使其陷入错误认识。
最后，诈骗罪成立还要求被害人基于错误认识而处分财产。在本案中，被害人因陷入神志不清的状态，其他参赌人在赌博过程中进行联合操作，创造出对被害人不利的局面，实则支配了赌局的输赢情况。被害人陷入行为人设计的赌博骗局之中，而后基于赌博游戏规则，愿赌服输、自觉交付财物，符合基于错误认识而实现财产转移的要求，行为人构成诈骗罪。
三、骗抢交织类赌博侵财案件的认定标准
（一）判断基准：“非法占有”的目的指向
财产犯罪与其他罪名的关键区分在于是否具有非法占有目的。在骗抢交织类赌博侵财案件中，因同时存在赌博行为、诈骗行为、抢劫行为等诸多事实行为而较为复杂，是否存在非法占有目的，是案件定性的关键。缺乏非法占有目的这一判断程式，旨在通过排除法，排斥财产犯罪的成立。[4]证实非法占有目的的存在，并不能否认赌博罪等其他罪名的成立。因此，在案件定性时，需要结合具体案件事实，根据各罪规范构造，进行分别认定。
行为人暴力索要非法债务的行为，应当根据最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）认定。《意见》指出，抢劫赌资、犯罪所得赃款赃物的，以抢劫罪论处，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的，一般不宜以抢劫罪认定。实践中，根据《意见》精神，赌客为抢回自己所赢赌债，而采取暴力强制手段强行取财的，一般以其手段行为定罪，如故意伤害罪、非法拘禁罪等。这一规定背后实则隐含非法占有目的的判断。若行为人仅以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，在非法占有目的的认定上存在障碍，无法成立抢劫罪。当行为人以抢劫赌资或赌债为缘由，暴力索要金额明显高于所输赌资或所赢赌债时，方能证明行为人存在非法占有目的。因而，在后续抢劫数额认定上，应当以实际索要数额减去赌资、赌债部分后的剩余净值作为行为人的违法所得。不过案例一与此并不相同，本案中，行为人采取诈赌手段骗取他人钱财，并不满足赌博射幸规则，暴力取财行为所涉钱款并不属于行为人所赢赌债，行为人仍然具有非法占有目的。
（二）差异探明：“压制反抗”的解释张力
在案例二中，被害人是否因醉酒而被压制反抗这一问题，理论界存在认知差异，有必要结合财产犯罪的规范构造进行解读。根据同类解释规则，其他方法的压制力，需要同暴力、胁迫相一致。可见，其他方法的压制力需要使被害人达到不知反抗、不能反抗的程度，才能满足抢劫罪的要求。并且，这一压制强度，在不同罪名中的要求存在差异。抢劫罪属于财产犯罪，结合财产犯罪的罪名安排，罪名设立众多且较为细致，取财行为差异较小，核心区分标准在于手段行为。为了合理划分各罪边界，需要严格限制财产犯罪各罪手段行为的适用范围。因此，各罪手段行为的解释张力较为有限。
比如抢劫罪与敲诈勒索罪的划分，在抢劫罪中，被害人被完全压制反抗，并不存在意志自由；而在敲诈勒索罪中，被害人面对行为人的暴力、胁迫时，仍然存在一定的意志自由，存在可选择性。一般而言，根据暴力程度的划分，存在对人暴力、对物强力、平和转移占有三种基本行为范式，与抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪一一对应。而根据意志自由的划分，可以划分为完全违背意志自由、意志自由受限、意志自由、与意志自由无涉，与抢劫罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、盗窃罪一一对应。诸多财产犯罪罪名之间的界限并非模棱两可，但具体标准较为细化。若恣意扩大抢劫罪中的“压制反抗”范围，则只会导致抢劫罪与其他罪名无法准确区分，各罪边界较为模糊。在案例二中，被害人虽已醉酒，意识不清楚，但仍存在基本的行为意识，能够参与赌局之中，并非完全被压制反抗，因而无法评价为抢劫罪。
（三）程式选择：“介入因素”的判断标准
骗抢交织类赌博侵财案件之所以存在定性争议，主要原因在于介入因素较为复杂。根据因果关系中断的一般原理，构成刑法上的因果关系中断，一是需要存在介入因素，二是介入因素较为异常，三是介入因素合乎逻辑地引起结果发生。[5]在判断因果关系是否中断时，需要分析实行行为与介入因素的促进结果发生的作用力大小，从而确定由谁给予决定性影响。若介入因素是由实行行为所引发，无法中断实行行为的因果关系。按照对于介入因素的通常理解，当介入因素不是由前行为所支配，而是以独立的形态致使危害结果发生，在因果贡献度上达到了“凌驾于先行行为之上”程度时，便能够中断实行行为与危害后果间的因果关系。[6]以案例一为例，行为人的诈赌行为并未实现犯罪目的，后续的暴力手段才迫使被害人进行财产转移，诈骗行为与危害结果之间的因果关系被后续暴力行为所切断。因此，行为人并不构成诈骗罪。
【注释】
*上海市闵行区人民检察院副检察长、四级高级检察官[201199]
**上海市闵行区人民检察院第六检察部五级检察官助理[201199]
[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1415页。
[2]参见蒋敏、蒋军：《诱赌后使用欺诈手段操控赌局构成诈骗罪》，《人民司法》2010年第4期。
[3]参见远桂宝：《识别“诈术”区分诈赌犯罪类型》，《检察日报》2021年6月23日。
[4]参见何荣功：《非法占有目的与诈骗案件的刑民界分》，《中国刑事法杂志》2020年第3期。
[5]参见丁晶、王文萍：《刑法因果关系中断：介入事实需符合三个条件》，《检察日报》2011年7月13日。
[6]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第122页。
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