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【202320034】“隔空猥亵后以影像资料胁迫奸淫幼女”的罪数判断规则
文/韩千；李正源
作者单位：山东省青岛市人民检察院派驻看守所检察室 中南财经政法大学刑事司法学院
摘要：
当前，对于行为人以隔空猥亵过程中收集或制作的影像资料为胁迫手段，线下实施奸淫幼女的案件，司法机关在猥亵儿童罪与强奸罪的罪数判断问题上存在争议。应当认为，“隔空猥亵后以影像资料胁迫奸淫幼女”案是否需要数罪并罚，当以其是否具有高度的法益一体性或行为一体性为判断标准，进而明确“隔空猥亵行为是否达到入罪的罪量要求”“猥亵与奸淫之间是否存在时空间隔”以及“行为人是否具有借助猥亵以奸淫的事先预谋”等三类具体判断要素，实现对相关案件的类型化界分。在此基础上，针对不同的案件类型的罪数，司法机关当分别以强奸罪、强奸罪的吸收犯、强奸罪的牵连犯以及强奸罪与猥亵儿童罪数罪并罚等加以评价。
期刊栏目：举案明法
关键词：隔空猥亵 奸淫幼女 类型化判断 罪数评价
一、“隔空猥亵后以影像资料胁迫奸淫幼女”案的罪数认定争议
[案例一]2019年下半年，被告人吴某某通过QQ软件认识被害人徐某（女，13周岁）。2020年7月份，吴某某以将徐某娇喘声音发给其同学相威胁，通过QQ软件视频让徐某露出胸部并截图。2020年8月，吴某某以将徐某娇喘声音和胸部截图发给其同学为由，威胁徐某与其见面，并要求与徐某发生性关系，最终得逞。法院经审理认为，吴某某构成强奸罪，对其判处有期徒刑5年。[1]
[案例二]2017年8月，被告人马某某与被害人王某（女，11周岁）通过微信聊天相识并得知其年龄和住址。后马某某在微信中引诱王某向其发送暴露阴部的照片和裸体视频，并承诺在收到视频后给王某500元。王某当即将自拍的裸照和视频发给马某某。不料马某某不仅拒绝付款，还以要在网上和王某的学校曝光刚收到的照片和视频相威胁，胁迫王某立即与其见面并发生性关系。王某及时报警，公安机关在陪同王某与马某某见面时，将马某某抓获。法院经审理认为，马某某构成强奸罪，但属于犯罪预备，依法可以减轻处罚，对其判处有期徒刑1年6个月。[2]
[案例三]被告人余某某因生活不如意，起意强奸幼女。2019年3月，余某某用QQ查找附近12-14岁的女性用户，冒充富二代化名与被害人程某（女，13周岁）聊天，以谈恋爱、买手机、发小额红包为由，诱骗对方视频裸聊或者拍裸照。后以在网上发布程某的裸照为由进行威胁，要求与程某见面并发生性关系，并于2019年4月至6月期间，先后6次奸淫被害人程某。法院经审理认为，被告人的上述行为构成强奸罪，结合余某某通过诱骗、持刀胁迫等手段奸淫其他4名被害人的事实，判处其死刑，缓期2年执行。[3]
[案例四]2016年1月，被告人安某某与被害人吴某（女，13周岁）通过QQ聊天认识并网恋，在恋爱关系存续期间，二人多次在QQ上聊天并互发裸照，后发展至线下见面，并多次发生性关系。2016年8月，吴某提出想与安某某分手，后者无法接受，要求吴某返还二人恋爱期间安某某所赠予的钱物。因吴某无力全部归还，安某某遂向被害人提出陪睡了结，否则就到吴某所在的学校、村寨公布吴某的裸照。经多次威胁，吴某最终同意陪睡了结，并在之后被迫与安某某多次发生性关系。法院经审理认为，安某某构成强奸罪，对其判处有期徒刑7年。[4]
司法实践中，上述“隔空猥亵后以影像资料胁迫奸淫幼女”案愈发常见。在此类案件中，行为人通常通过诱惑、恐吓等手段，利用幼女身心发育不健全，易于轻信或畏惧他人的特点，要求幼女发送裸照、隐私视频，或者要求幼女裸聊，并在裸聊过程中截屏或录像。而后，以将相关影像资料公开作为要挟，从而达到与幼女发生性关系的目的。在此过程中，对于行为人基于隔空猥亵而构成的猥亵儿童罪与通过公开幼女影像资料这一胁迫手段而触犯的强奸罪，如何对其罪数加以处断，已成为司法实践中颇具争议的疑难问题。
根据刑法理论与司法实践的通说观点，奸淫幼女型强奸罪与猥亵儿童罪保护的法益均为幼女的身心健康，二者仅有程度之差异而无本质区别，两罪设立的功能，在于最大程度上确保幼女的身体与心理发育过程不受性行为的不当妨碍。[5]因此，在兼有强奸行为与猥亵行为时，强奸行为所侵犯的法益便具有“主法益”的地位，具有足以包容评价猥亵儿童行为所侵犯之“次法益”的能力，基于此，有观点认为以吸收犯论处，单以强奸罪定性此类情形便能够做到刑法评价上的周延与罪刑相适应。但也有司法工作人员认为，在当前的司法实践中，通过隔空猥亵收集或制作幼女的裸照或私密视频，并以此作为后续要挟之资本的手段，已经成为行为人为实现奸淫幼女这一目的行为的常用手段，这种手段与目的行为之间具有常见、常发、常伴随的关系，应当根据牵连犯从一重从重处断的刑法理论，以强奸罪对行为人从重处罚。此外，还有观点认为，由于此类案件多具有长期、多次实施的特点，会导致被害人在长时间的恐惧与焦虑状态下不断承受来自被告人的性剥削，对被害人身心健康所造成的伤害尤为严重。因此，不应仅以强奸罪论处，而应发动猥亵儿童罪的行为评价与罪刑加重功能，对相关案件数罪并罚。
笔者认为，对于“隔空猥亵后以影像资料胁迫奸淫幼女”案的罪数判断结论不可一言概之，应充分发掘具体案件相较于其他案件的特性，例如隔空猥亵行为的罪量差异（案例一相较于案例二、三、四）、隔空猥亵与奸淫之间是否存在时空间隔（案例二相较于案例三、四）、行为人是否有通过隔空猥亵促使奸淫实现的预谋（案例三相较于案例四）等，在此基础上，结合刑法罪数判断的基本原理，进而实现学理归类，提出类型化的罪数判断规则，并依此检视上述案例均以强奸罪一罪论处的结论是否适当，以及据以认定强奸罪一罪的罪数原理是否一致。[6]
二、应以高度的法益一体性或行为一体性作为判断罪数的标尺
（一）依据高度的法益一体性识别是否属于包括的一罪
根据刑法中判断包括的一罪以及数罪并罚的基本原理，包括的一罪不同于“一个行为、仅造成一个法益侵害事实、只满足一个罪名的犯罪构成、因而只能评价为一罪”的单纯的一罪。在包括的一罪所涵摄的情形中，往往存在数个法益侵害事实，因此是“本应当适用数个刑法条文，以数罪论处之情形”。[7]但由于相较于典型的“有数个行为、侵犯若干法益、满足多个罪名的犯罪构成”当以数罪论处的类型，包括的一罪具有较高程度的法益一体性，行为的法益侵犯程度较之前者明显更低，因此即便仅以一罪论处，也能够做到罪刑评价的周延。进一步展开，在以吸收犯、集合犯以及连续犯为基本类型的包括的一罪中，由于行为所造成的数个法益侵害结果之间，或具有主次区分关系，只需评价为对主法益的侵害，或因完全的复制属性而可评价为同一法益侵害事实，其相较于常规的造成复数法益侵害的情形，违法性更低，无法达到启动数罪并罚所需的法益侵害程度。
（二）凭借高度的行为一体性辨明是否属于科刑的一罪
在以牵连犯、想象竞合犯为基本类型的科刑的一罪中，虽因同时满足若干罪名的犯罪构成而不同于单纯的一罪，但相较于典型的当以数罪论处的案件类型，足以触犯数罪的是一个行为，或者虽然表现为数次身体上的动静，但基于自然的观察和社会一般观念，通常会被评价为一个行为，具有较高程度的行为一体性，此时行为人的可责难性相较于以发动数个行为为典型的数罪并罚情形更低，以一罪论处也足以做到罪刑适应。[8]当然，包括的一罪或科刑的一罪之界定虽分别主要由对法益一体性或行为一体性的判断所决定，但不代表行为一体性不能作用于包括的一罪的判断，也不意味着法益一体性不能影响科刑的一罪，在法益一体性并不明显的场合，可以借助较高的行为一体程度将案件归入包括的一罪，与之相对，在行为一体性不突出的情形下，如果侵犯的法益具有较之一般情形更为明显的法益一体性，也可以助力于科刑的一罪的适用。
综上所述，判断“隔空猥亵后以影像资料胁迫奸淫幼女”案是否应当数罪并罚，可观察其相较于典型的“相继猥亵与奸淫同一幼女”案，是否因具有明显突出的法益一体性或行为一体性，而需要被认定为包括的一罪或科刑的一罪。
三、罪数原理指引下的类型化判断规则
（一）隔空猥亵未达猥亵儿童之罪量时仅宜以强奸罪论处
虽然当前司法实践普遍认可隔空猥亵的行为可以构成猥亵儿童罪，但考虑到隔空猥亵作为缺乏物理性身体接触且行为人与被害人相隔较远的行为类型，在足以构罪的猥亵行为类型中法益侵害程度最低，出于保持刑法谦抑及遵守刑法比例原则的需要，在把握此类情形入罪时应当保持谨慎，使该类情形入罪保持一个适当的门槛。如果行为人只是通过花言巧语诱骗被害人为其提供一张裸照，或者非性器官敏感部位视频的，不宜以猥亵儿童罪论处，而应属于仅宜以《中华人民共和国治安管理处罚法》第44条加以行政处罚的行为类型。[9]如若行为人以基于非构罪的隔空猥亵行为所形成的影像资料作为要挟，与被害人发生性关系的，仅宜以奸淫幼女型强奸罪一罪论处。因此在案例一中，被告人截取被害人1张胸部截图并偷录了1段娇喘声音的行为，就未被法院评价为足以构成猥亵儿童罪。即便其后以公开该胸部截图和娇喘录音为威胁，成功与被害人发生性关系，也只构成强奸罪。
（二）隔空猥亵与奸淫不存在时空间隔时宜成立强奸罪的吸收犯[10]
通常情况下，隔空猥亵与被告人凭借隔空猥亵过程中收集或制作的影像资料对被害人进行胁迫，并最终得以发生性关系之间会存在明显的时空间隔，但也不排除行为人刚通过网络获取被害人裸照或私密视频，即用以要挟被害人，并最终在极短的时间内与之发生性关系的情况。此时，由于奸淫与猥亵行为完全或几近发生于同时、同地，强奸罪保护法益之于猥亵儿童罪具有主导性，此类情形下法益一体性较强。同时根据通常的社会观念，行为人的猥亵行为多被视为奸淫行为的前置性预备行为，也使此类情形具备较高的行为一体性。此外，行为一体同样也会作用于法益一体，因为对于被害人而言，此时虽然行为人有数个身体上的动静，但因各行为在时空上紧密相连，故被害人也往往只是将其视为“一次侵害”，由此形成的内心创伤低于其认为承受了两次以上侵害的情形。就此而言，以强奸罪吸收猥亵儿童罪，可以做到法益、刑罚上的周延评价。因此在案例二中，对于被告人收到被害人裸照与私密视频后，旋即以公开为威胁，要求被害人与之发生性关系的行为，就只是被法院定性为吸收猥亵行为的强奸罪预备。
（三）隔空猥亵与奸淫存在时空间隔但行为人有预谋时宜成立强奸罪的牵连犯
相较于不存在时空间隔的案件，在猥亵与奸淫存在时空间隔的隔离犯案件中，犯罪整体的行为一体性被显著削弱，依照通常的社会观念，倾向于将此类情形评价为“两次不同的侵害”。与此同时，即便侵犯的法益性质相同，对于被害人而言，其内心也会不自觉地将发生于不同时空的法益侵害进行程度叠加，从而形成更重的内心创伤，此时行为的法益一体性亦不再明显，导致难以再以强奸罪包容评价猥亵儿童罪。为特殊、优先保护幼女身心健康法益的需要，对此类情形判定为数罪并罚，从严惩处似乎已成必然。然而如果行为人在奸淫行为发生前，即有借助通过隔空猥亵收集或制作的影像资料，以奸淫被害人的预谋，则即便猥亵与奸淫之间存在时空间隔，但仍因行为人一以贯之的奸淫目的，而使之区别于两个完全独立的犯罪行为。此时主导行为人犯罪行为的仅有一个犯意，导致行为人的有责性难以与分别基于猥亵与奸淫这两个相互独立且互不干涉的犯罪故意而相继实施猥亵与奸淫行为的情形相当。即如果隔空猥亵可基于行为人的事先预谋，而被视为奸淫行为的手段行为，使前者与后者之间的关系，能够基于社会一般人的视角，被评价为具有“常见、常发、常伴随”性，就足以使其在一定程度上被视为自然认知与社会观念上的一体行为，此时仅以强奸罪一罪论处（从重处罚），亦足以做到罪刑评价的适正。因此在案例三中，即便被告人的隔空猥亵与后续奸淫相隔1个月，但法院仍基于被告人事先存在奸淫预谋，仅在强奸罪的犯罪构成中评价相关犯罪事实。
（四）隔空猥亵与奸淫存在时空间隔且行为人未有预谋时宜数罪并罚
如果隔空猥亵行为本身法益侵害程度较高，足以以猥亵儿童罪论处，且行为人为此行为时并无明确的后续奸淫之目的，猥亵与后续奸淫行为的发生存在明显的时空间隔，则应当判处强奸罪与猥亵儿童罪数罪并罚。因此在案例四中，笔者认为，被告人隔空猥亵被害人时尚处恋爱关系存续期间，其并没有在未来通过公开裸照以要挟被害人与之发生性关系的目的，故该案当以强奸罪与猥亵儿童罪数罪并罚。
四、结语
前述围绕“隔空猥亵后以影像资料胁迫奸淫幼女”案所提出的罪数判断规则，亦符合当前司法针对该类案件的上位类型，即“对同一被害人同时存在奸淫行为与猥亵行为”案所形成的罪数判断路径。笔者检索相关裁判文书，行为人对同一幼女被害人相继实施猥亵行为与奸淫行为的案例共有502个，对于此类案件的罪数判断问题，法院即主要是通过区分奸淫与猥亵之间是否存在时空间隔来解决。对于同时犯类型，法院通常以强奸罪吸收猥亵儿童罪，仅以强奸罪一罪论处，反映在数据上，即相关的163个案例中，仅有53例判以数罪并罚，占比32.52%。相比之下，对于隔离犯类型，法院则基本以数罪并罚论处，在相关的339个案例中，有316例被判以强奸罪与猥亵儿童罪并罚，占比93.22%。而在未数罪并罚的隔离犯案件中，法院作出相关裁判的核心理由是猥亵与奸淫行为的目的一体性。[11]如“杨某平强奸案”中，法院就认可了“先发生的猥亵行为是为了增进培养与受害人的感情，其目的最终指向与被害人发生性关系，因而应将事后发生的两次性关系视为有机整体，从而仅以强奸罪论处”的辩护意见[12]；在“黄某军强奸案”中，检察机关指控被告人存在时间间隔的猥亵与奸淫同时构成猥亵儿童罪与强奸罪，但辩护人认为，“从本案的犯罪主观方面来看，被告人无论是发生肛交还是正常性交，均是基于其奸淫被害人的概括故意，达到自己奸淫的目的，所以被告人只构成强奸罪，不构成猥亵儿童罪”，法院采纳了辩护人的观点，认为公诉机关指控被告人犯强奸罪成立，但指控被告人又构成猥亵儿童罪不当，予以纠正。[13]
综上所述，司法机关在办理相关案件时，应当重点审查隔空猥亵行为的罪量、猥亵与奸淫之间是否存在时空间隔以及行为人是否具有事先预谋。但需要注意的是，“两高”《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条第（三）项已经明确，“隔空猥亵后以影像资料胁迫猥亵儿童”属于“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节”，足以在5年以上有期徒刑的刑罚幅度内论处。为了做到罪刑评价的实质均衡，在今后的司法实践中，对于“隔空猥亵后以影像资料胁迫奸淫幼女”，这一相比于上述情形拥有明显更重之不法与有责程度的案件类型，即便是以强奸罪一罪论处，对被告人亦应至少以5年以上有期徒刑论处。
【注释】
*本文为2022年度湖北省教育研究项目“新时代背景下刑事案例演习课程改革——中西经典文学故事中的刑事法理”（2022150）的阶段性成果。
**山东省青岛市人民检察院派驻看守所检察室主任、四级高级检察官[266061]
***中南财经政法大学刑事司法学院刑法学硕士研究生[430073]
[1]参见安徽省砀山县人民法院刑事判决书，（2020）皖1321刑初350号。
[2]参见湖北省十堰市张湾区人民法院刑事判决书，（2018）鄂0303刑初40号。
[3]参见湖南省岳阳市中级人民法院刑事判决书，（2020）湘06刑初8号。
[4]参见贵州省贵阳市人民法院刑事裁定书，（2017）黔01刑终816号。
[5]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021年版，第31页。
[6]需注意的是，虽然“两高”《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第7款将“对被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，以此胁迫对被害人实施奸淫”，作为“奸淫幼女情节恶劣”的情形之一，但在司法解释起草人员围绕该解释的理解与适用所发表的文章中，明确将“对被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料”限定在对被害人进行奸淫的过程中，并非本文所讨论的“隔空猥亵过程中收集或制作影像资料”之情形。因此该解释所提出的罪数规则并不能适用于本文所研讨的案件类型。参见何莉、赵俊甫：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《中国应用法学》2023年第3期。
[7]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第620页。
[8]参见[日]山口厚：《刑法总论》，中国人民大学出版社2018年版，第397页。
[9]在司法机关披露的隔空猥亵指导案例与典型案例中，被告人隔空猥亵的行为均达到了一定的罪量。如在最高检指导性案例“骆某猥亵儿童案”中，被告人通过胁迫手段要求被害人为其拍摄并传输了10张裸照；在典型案例“蒋某飞猥亵儿童案”中，被告人通过诱骗手段，不仅要求多名被害人为之发送裸照，还使被害人与之裸聊并做出淫秽动作。
[10]需要注意的是，当隔空猥亵与奸淫行为之间不存在时空间隔时，行为人必然在隔空猥亵实行前或实行过程中具有奸淫预谋，故此处无法像下文将要讨论的隔离犯情形一般，会因行为人是否有事先预谋而影响最终的罪数评价方案。
[11]相关裁判文书数据来源于北大法宝，统计截止时间为2023年4月8日。
[12]参见安徽省含山县人民法院刑事判决书，（2019）皖0522刑初244号。
[13]参见浙江省瑞安市人民法院刑事判决书，（2017）浙0381刑初1194号。
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