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【202320028】社会变迁背景下虐待罪中“家庭成员”的标准重构与范围界定
文/赵天红；施杰阳
作者单位：中国政法大学 中国政法大学刑事司法学院
摘要：
虐待罪限于“家庭成员”之间的虐待行为，因而“家庭成员”的判断标准及其具体范围成为本罪认定的首要问题。随着社会的变迁，作为其基本组成部分的家庭的内涵和外延也随之发展变化，形成了由传统家庭形态和非传统实然家庭形态共同组成的现代家庭形态。虐待罪中“家庭成员”的界定应立足现代家庭形态的现状以及对于“家的价值”的规范保护目的，摒弃血亲关系这一形式判断标准，构建“持续稳定共同生活的客观事实与主观合意”这一家庭成员的实质判断标准，从客观与主观两个方面进行综合判断。虐待罪中的“家庭成员”，既包括近亲属以及其他具有亲密亲属关系的人，也包括具有同居或监护、扶养、寄养关系的共同生活的人。
期刊栏目：举案明法
关键词：现代家庭形态 虐待罪 家庭成员 实质标准 具体范围
一、虐待罪中“家庭成员”的认定争议
[基本案情]被告人牟林翰因纠结同居女友陈某某以往性经历一事，多次追问陈某某性经历细节，与陈某某发生争吵，高频次、长时间、持续性辱骂陈某某，并表达过让陈某某“打胎”等方式以换取其心理平衡等过激言辞。陈某某在某次争吵后服用网购药物自杀。法院以对虐待罪中“家庭成员”的界定，应当与《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家庭暴力法》）保持一致为由，肯定二者之间形成了实质上的家庭成员关系，最终认定牟林翰构成虐待罪，判处有期徒刑3年2个月。[1]
《反家庭暴力法》第37条规定，“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行”，是否意味着牟林翰属于《反家庭暴力法》中的“家庭成员”并非不无疑问。此外，民法典第1045条第3款将家庭成员限定为配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属，其与《反家庭暴力法》是否存在规范冲突仍待明确。由于法律规范不明确和学者对于“家庭成员”内涵的不同认识，导致刑法虐待罪中家庭成员的范围界定存在争议。这一争议不仅存在于理论中，同样存在于司法实践中，例如在朱某春虐待案[2]和张某光故意伤害案[3]中，行为人均系在离婚后又继续同居生活期间虐待被害人，但法院作出了截然不同的认定：前案以夫妻双方协议离婚后，仍以夫妻名义共同生活，共同抚养子女，相互之间存在扶养关系，双方亲属和周围群众也认为二人是夫妻为由主张认定为家庭成员，进而认定为虐待罪；而后案中法官以未办理复婚登记手续属于非法同居关系为由主张二人不属于虐待罪中的家庭成员，最终认定为故意伤害罪。故本文拟先厘清《反家庭暴力法》中“家庭成员”的范围，进而明确刑法虐待罪中“家庭成员”的判断标准及其具体范围，以指导本罪的司法适用。
二、前提厘清：虐待罪与《反家庭暴力法》关于“家庭成员”范围界定
在具体展开虐待罪中“家庭成员”的界定之前，有必要先对《反家庭暴力法》中的“家庭成员”进行规范解读，在明确其范围的基础上，进一步明确是否基于法秩序统一而必须与《反家庭暴力法》相一致。
（一）《反家庭暴力法》中“家庭成员”的范围
2016年颁布的《反家庭暴力法》第2条首次将家庭暴力界定为家庭成员之间的侵害行为，但未对家庭成员的具体范围予以明确，而是在第37条规定家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照《反家庭暴力法》的规定执行。故在牟林翰虐待案中，法官与部分学者以此为依据，主张婚前同居关系属于《反家庭暴力法》中的家庭成员关系，自然也就属于虐待罪中的家庭成员。其可能的底层逻辑在于：处于婚前同居关系的人之间实施的暴力行为参照认定为《反家庭暴力法》中的家庭暴力，而家庭暴力是家庭成员之间的侵害行为，故其属于家庭成员。但这恰恰误读了《反家庭暴力法》的规定。
首先，从文义解释可知，“家庭成员以外”是指家庭成员的范围之外，故难以认为同居关系属于家庭成员关系。其次，《反家庭暴力法》第37条使用的是“参照”而非“适用”。所谓“参照”，是指对于本不属于特定规范调整范围的其他情形例外适用该法律规范，属于法定类推，强调规范调整的事实之间具有类似性，但并非同一事实。[4]因此，共同生活的关系不属于《反家庭暴力法》中的家庭成员关系。再次，不同于该法征求意见稿第2条明确规定“本法所称家庭成员，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属”，该法正式稿在删除这一规定以及家庭寄养关系拟制条款的基础上，采取了一种开放式的规定，但从体系解释的视角结合该法第37条可以发现，正式稿中的家庭成员仍限于配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属。最后，根据全国人大常委会法制工作委员会社会法室对《反家庭暴力法》第2条的权威解读，该条对于家庭成员的界定仍系基于传统上的血亲或姻亲等亲属关系，包括近亲属和其他具有亲密亲属关系的人。[5]故《反家庭暴力法》中的家庭成员与民法典中家庭成员的范围一致，共同生活的人不属于《反家庭暴力法》中的家庭成员。
（二）刑法虐待罪中“家庭成员”的范围无须从属于《反家庭暴力法》
在厘清《反家庭暴力法》中“家庭成员”的范围的基础上，如何认定虐待罪中“家庭成员”？牟林翰虐待案中，主审法官以法秩序统一为由主张虐待罪中“家庭成员”的范围界定应当与《反家庭暴力法》一致。但通过上文分析可知，婚前同居关系不属于《反家庭暴力法》中的家庭成员关系，故如果主张二者范围重合，则难以认定牟林翰构成虐待罪，但这显然违背虐待罪的规范保护目的以及公平正义。法秩序统一，不等于刑法中的概念与前置法中的概念的内涵和外延必须保持绝对一致。刑法完全可以基于其独特的规范保护目的而对“家庭成员”的范围采取完全不同的界定，这并不违反法秩序统一原理。例如重婚罪中对于婚姻的界定不同于民法典的界定；即便在刑法内部对于同一概念的内涵与外延也并不要求完全一致，例如抢劫罪中的“胁迫”与强奸罪中的“胁迫”的内涵与外延就并不相同，前者限于以暴力相威胁，而后者则包括了以暴力和非暴力相威胁。由此可见，法秩序统一并非概念的统一，而是法秩序目的的统一。故有必要结合刑法的规范保护目的界定虐待罪中“家庭成员”的具体范围。
三、标准重构：以“持续稳定共同生活的客观事实与主观合意”作为家庭成员的实质判断标准
在结合刑法的规范保护目的界定虐待罪中“家庭成员”的具体范围之前，首先需要明确其具体判断标准。通过规范和理论梳理发现，无论是《反家庭暴力法》、民法典的具体规定，抑或刑法学界的通说观点，均将家庭成员限于以亲缘关系为核心的合法家庭的内部成员，而排除了那些没有通过合法婚姻建立却又事实存在的“家庭”，比如非婚同居家庭。[6]但以“合法亲缘关系”作为家庭成员的判断标准是否合适本身存在异议。以牟林翰虐待案为例，牟林翰与陈某某确立男女朋友关系后虽未缔结婚姻，但形成了实质上的家庭成员关系，二人主观上具有共同生活的意愿，客观上具备了较为稳定的共同生活事实，且精神上相互依赖、经济上相互帮助，构成了实质上的家庭成员关系的共同生活基础事实。如果不将其认定为虐待罪的家庭成员，则明显不合理且有违公平正义。更有甚者，实践中存在诸多符合结婚实质要件、仅仅没有履行结婚登记手续的事实婚姻家庭，将发生在其成员之间的虐待行为排除出虐待罪的规制范围是否合适？虐待罪保护的是合法的家庭还是家庭成员的人身权利？上述问题都迫使我们对于现行的“合法亲缘关系”这一判断标准进行反思。本文认为，无论是从社会变迁下家庭形态的发展变化，抑或是从虐待罪的规范保护目的来看，虐待罪中的家庭成员的具体判断标准均应当摒弃传统社会下“合法亲缘关系”这一形式标准，而构建“持续稳定共同生活的客观事实与主观合意”的实质判断标准。这实际上也是牟林翰虐待案中法官采取的判断标准。
（一）社会变迁背景下实质判断标准之提倡
社会变迁背景下家庭结构发生剧变，特别是改革开放后多种外来文化思潮的涌入，传统的家庭生活形态和伦理形态受到了一定冲击，出现了与传统家庭迥然有别的新型家庭形态[7]，主要包括未婚同居家庭、同性同居家庭、收买妇女后组成的家庭等。[8]根据《2023年轻情侣同居调查报告》数据，77.8%的年轻人接受同居，接受调查的00后（已满18周岁）、95后、90后、80后有过婚前同居经历的比例分别为26.9%、54.4%、63.8%、59.9%。[9]类似于牟林翰虐待案中的非婚同居家庭在观念上已被社会接受和认同。
由此可见，家庭形态已经突破了以婚姻或血缘为连结的传统家庭形态，而形成了由传统家庭形态和非传统实然家庭形态共同组成的现代家庭形态。非传统实然家庭形态突破了合法亲缘关系的限制，而更重视“持续稳定共同生活的客观事实与主观合意”这一实质要素。在社会事实发生变化时，作为通过对典型事实归纳出类型化的事实构成的法律规范自然也应当随之发生变化，否则便会与社会脱节。因此，对于虐待罪中“家庭成员”范围的界定，显然不能再固守立足于传统家庭形式下“合法亲缘关系”这一形式标准，而应当立足于社会变迁背景下非传统实然家庭形态现实存在这一事实，采取“持续稳定共同生活的客观事实与主观合意”的实质判断标准。
（二）规范保护目的下实质判断标准之证成
从1979年刑法到现行刑法，虐待罪体系地位发生变化，其规范保护目的不再是保护婚姻、家庭关系，而在于保护家的价值，即家庭成员基于紧密生活关系和主观感情而享有的相互照护的积极期待。具有持续稳定的客观事实与主观合意的成员之间的虐待行为与传统范围家庭成员的虐待行为之间的法益侵害性并不存在区别，故对“家庭成员”的认定，应当采取实质判断标准。虐待罪最早被规定在1979年刑法第7章妨害婚姻、家庭罪中的第182条，后1997年刑法将原第7章整体挪到侵犯公民人身权利、民主权利罪中，虐待罪也随之被规定在现行刑法第260条。根据其所处的体系地位，虐待罪保护的法益不再是婚姻、家庭关系，而应当是家庭成员的人身权利，即家庭成员身体的不可侵犯性和精神的健全性。[10]但值得注意的是，虐待罪的体系位置虽然发生了变化，呈现出去家庭化的倾向，但仍然保留了“家庭成员”的规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，即构成本罪。《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）第17条明确“情节恶劣”包括虐待行为造成轻微伤或者患较严重疾病的情形，不要求达到故意伤害罪至少造成轻伤以上后果的程度。此外，虐待罪中对于实害结果的归属也比故意伤害罪更加缓和，对于因被害人自残、自杀而造成的被害人重伤、死亡结果的，也归属于行为人的行为。由此可见，刑法对于家庭成员人身权利实际给予不同于社会成员的特殊保护，而这种特殊保护实际是基于保护“家的价值”这一规范保护目的。
“家的价值”中的“家”，并非以合法的亲缘关系为判断标准，而以是否成为实质的紧密生活共同体为标准。[11]只是在社会变迁前，社会对于非婚同居等非传统实然家庭持否定态度，事实上其数量也非常少，通常只有具有合法亲缘关系的人才会共同居住在一起，此时合法亲缘关系通常与持续稳定共同生活的客观事实与主观合意具有重合性。而随着家庭形态的变化，二者逐渐分离。虐待罪的规范保护目的从来不在于保护民法等前置法所要求的亲缘关系的形式合法性，即具备民事法律要件意义上的婚姻等关系。[12]是否具备形式合法性要件，并不影响非传统实然家庭中成员之间虐待行为所具有的法益侵害性。与传统范围内的家庭成员相比，未婚同居关系、非法同居关系、同性同居关系同样具有持续稳定共同生活的客观事实与主观合意，实践中未婚同居通常是以结婚为目的、甚至为结婚作准备，而同性同居排除规范评价上的差异外与传统家庭成员的实质相同，二者并不存在本质区别，而规范评价的区别并不影响虐待罪的认定。例如在牟林翰虐待案中，二人非婚同居实际上是在为共同组建家庭进行准备，双方父母已经视其为“准夫妻”，并按此标准对待和要求，故与传统家庭相比只缺乏结婚证。此外，根据相关研究，恋人之间、离异配偶之间的暴力发生率甚至高于配偶之间。[13]因此，将现代社会中非传统实然家庭形态的组成人员纳入家庭成员的范围，正契合了虐待罪保护“家的价值”这一规范保护目的。
总之，刑法理论与实务应摒弃传统“合法亲缘关系”的形式判断标准，采用“具有持续稳定共同生活的客观事实与主观合意”的实质标准，如此方能实现虐待罪保护“家的价值”的规范保护目的。
（三）实质判断的主客观标准
根据家庭社会学的观点，共同生活、具有密切的经济交往、情感交流是家庭成员之间的必要关系。[14]因此，可以借鉴上述观点，从客观与主观两个方面具体判断。
1.客观标准，即是否具有稳定共同生活的客观事实。主要可以结合以下几个要素进行判断：（1）空间要素。共同生活的场所是稳定共同生活的首要前提，正是因为家庭成员在同一场所内共同生活，从而将家庭成员与家庭成员以外的人区别开来。[15]共同生活的场所应当具有供家庭成员生活和与外界隔离两大特征，且用于生活起居。（2）时间要素。共同生活的事实必须在一定时间内处于稳定的持续状态。因此，临时性或断续性共同生活的，不符合时间要素的要求。需要注意的是，这种稳定的持续状态并不等于要求长时间共同生活，需要结合具体的家庭成员关系类型予以具体判断。（3）经济要素。共同生活的家庭成员之间需要具有某种经济上密切联系和相互支持，即具有经济上的共同生活，例如具有较为频繁的经济往来，用于双方的生活消费支出，共同负担日常生活的费用、共同拥有财产或者共同承担经济责任等。[16]
2.主观标准，即是否具有持续稳定生活的主观合意，具体可以从行为人之间的情感发展状况、精神或情感依赖情况、情感满足情况，特别是行为人共同生活的名义进行判断。但这种持续稳定生活的主观合意同样不具有时间长短的要求，只要具有在一段时间内稳定生活的主观合意即可。例如，夫妻双方离婚后仍然以夫妻名义共同生活的，则属于虐待罪中的家庭成员。
由于家庭形态的多元性和社会事实的多样性，对于家庭成员的界定，需要综合上述客观标准与主观标准进行个案判断，各个要素之间可以相互补强，例如虽然经济相互独立但共同生活在同一场所的时间较长、两人之间的情感依赖较强，且对外以夫妻名义共同生活，此时仍然可以认为其符合“持续稳定共同生活的客观事实与主观合意”这一实质标准，属于虐待罪中的“家庭成员”。
四、范围界定：虐待罪中“家庭成员”的具体范围
在明确了“持续稳定共同生活的客观事实与主观合意”这一虐待罪“家庭成员”之实质判断标准的基础上，有必要根据此标准，进一步明确“家庭成员”的具体范围，以指导虐待罪的司法适用。
（一）近亲属和其他具有亲密亲属关系的人
虐待罪中“家庭成员”的界定，虽然与《反家庭暴力法》中的“家庭成员”并不相同，但作为虐待罪的前置法，二者并非毫无联系。《反家庭暴力法》中基于血亲或姻亲关系的传统家庭成员，属于“家庭成员”这一概念的核心内涵，因此，其当然属于虐待罪中的“家庭成员”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等近亲属以及其他具有亲密亲属关系的人，例如公婆与儿媳、岳父母与女婿、姑嫂等。
（二）具有同居关系的共同生活的人
具有同居关系的共同生活人员可以分为非婚同居者和同性同居者两类。
1.非婚同居者。非婚同居包括以夫妻名义共同生活，符合结婚实质要件的“事实婚姻”关系和不以夫妻名义共同生活的各类同居关系，包括未婚同居、不婚同居、试婚同居、婚前同居等形态。[17]“事实婚姻”中共同生活的人属于家庭成员不存在任何争议。而针对不以夫妻名义共同生活的不婚同居、试婚同居、婚前同居等形态，虽然不以夫妻名义共同生活，但其在空间、时间、经济以及情感依赖等与“事实婚姻”并不存在本质区别，符合上述实质标准，故也应当纳入虐待罪“家庭成员”的范围。因此，在牟林翰虐待案中，牟林翰与被害人之间的男女同居关系，完全可以归入非婚同居关系中，符合“家庭成员”的实质判断标准。至于前配偶和前同居者，尽管在很多国家和地区的立法中已经将前配偶、前同居者纳入家庭暴力中家庭成员的范围[18]，但本文认为仍应当根据是否符合实质标准进行分别判断，这也与刑事审判参考第996号朱某春虐待案中法官的裁判思路相一致。[19]
2.同性同居者。由于同性同居关系在我国尚未得到法律和社会的认可，我国官方明确以目前法律尚无同性恋的规定为由否认同性同居者属于《反家庭暴力法》规定的“家庭成员以外共同生活的人”[20]，因此关于同性同居者是否属于虐待罪中的家庭成员仍然存在争议。法律不保护的只是其婚姻关系，但这并不表明法律对于他们的人身权利也不予保护。[21]应当承认，同性同居者符合实质判断标准：客观标准方面，同性同居者共同生活在同一场所，具有某种经济上密切联系和相互支持，除具有较为频繁的经济往来以用于双方的生活消费支出外，实践中经常存在其共同购买房屋的情形；主观标准方面，同性同居者之间具有较强的精神或情感依赖，根据我国学者对于同性同居者的调查发现，受访人均认为他们共同生活在新的家庭中，且具有财产上的紧密联系。因此，多数情况下同性同居者应当被视为家庭成员。[22]
（三）具有监护、扶养、寄养关系的共同生活的人
《意见》明确将具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间的暴力纳入家庭暴力犯罪的范围，正是基于具有的监护、扶养或寄养关系而共同生活的人客观上在一定时间内稳定地共同生活在同一场所，具有经济上密切联系和相互支持，且主观上具有一定时间内稳定生活的合意，故基于上述实质标准，应当肯定其属于虐待罪的“家庭成员”。在贺某翠虐待罪、陈某和包庇罪一审刑事判决书中，法院害人属于虐待罪中的“家庭成员”，最终认定为虐待罪。[23]值得注意的是，应区分具有监护关系的共同生活的人之间的监护关系与虐待被监护、看护人罪规定中的监护关系，二者其实规制的是不同的主体，前者的监护关系主要以“持续稳定共同生活的客观事实与主观合意”为基础建立的，而后者的监护、看护关系主要是以合同为基础而建立的[24]，是以经济利益为支撑的权利义务关系，故二者并不相同。[25]
五、结语
正如克尔克加徳所说，“任何概念都拥有自身的历史，它们不能抵抗时代的变化”。社会变迁背景下传统家庭形态向传统家庭形态与非传统实然家庭形态共同组成的现代家庭形态转变，导致“家庭成员”这一概念的内涵和外延也发生了重大变化。在此背景下，对于虐待罪中“家庭成员”的解释，理应积极作出回应。虐待罪中“家庭成员”的范围宽于民法典和《反家庭暴力法》中家庭成员的范围，应摒弃传统“血亲关系”这一形式标准，转而构建以“持续稳定共同生活的客观事实与主观合意”的实质判断标准，通过空间要素、时间要素、经济要素等客观标准与主观标准进行综合判断，合理划定虐待罪中“家庭成员”的具体范围。具体来说，虐待罪中的“家庭成员”应当包括以下人员：一是《反家庭暴力法》中的“家庭成员”，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等近亲属以及其他具有亲密亲属关系的人；二是具有同居关系的共同生活的人，包括非婚同居者和同性同居者；三是具有监护、扶养、寄养关系的共同生明确主张共同居住的、由被告人临时照看的未成年被活的人。
【注释】
*中国政法大学教授[100088]
**中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士研究生[100088]
[1]参见黄洁：《主审法官回应牟林翰虐待案五大焦点》，《法治日报》2023年6月16日。
[2]参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考（总第98集）》，法律出版社2014年版，第125-126页。
[3]参见贵州省三都水族自治县人民法院刑事判决书，（2014）三刑初字第109号。
[4]参见王利明：《民法典中参照适用条款的适用》，《政法论坛》2022年第1期。
[5]参见全国人大常委会法制工作委员会社会法室编著：《中华人民共和国反家庭暴力法解读》，中国法制出版社2016年版，第7页。
[6]参见金眉：《论反家庭暴力的立法缺失》，《法学家》2006年第2期。
[7]参见徐文文、赵秉志：《关于虐待罪立法完善问题的研讨——兼论虐童行为的犯罪化》，《法治研究》2013年第3期。
[8]参见高仕银：《传统与现代之间：虐待罪“家庭成员”概念新论》，《浙江工商大学学报》2011年第4期。
[9]参见大倪、曲枚：《婚前同居，是情感催化剂还是分手加速器？｜2023年轻情侣同居调查报告》，后浪研究所微信公众号https://mp.weixin.qq.com/s/FvEDTYv5OIUOUP7pvMM6Fg，最后访问日期：2023年8月22日。
[10]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1189页。
[11]参见刘鹿鸣：《虐待罪与刑法中的家价值》，《甘肃政法大学学报》2022年第1期。
[12]参见肖中华：《将精神虐待纳入虐待罪规制具有合理性》，《法治日报》2023年6月16日。
[13]参见夏吟兰：《家庭暴力概念中的主体范围分析》，《妇女研究论丛》2014年第5期。
[14]参见邓伟志、徐新：《家庭社会学导论》，上海大学出版社2006年版，第37页。
[15]参见卢文捷：《〈反家庭暴力法〉之“家庭成员以外共同生活的人”合理界定》，《天津法学》2017年第4期。
[16]参见但淑华：《准家庭暴力的主体——对〈反家庭暴力法〉第三十七条“家庭成员以外共同生活的人”之诠释与认定》，《妇女研究论丛》2017年第4期。
[17]参见夏吟兰：《民法分则婚姻家庭编立法研究》，《中国法学》2017年第3期。
[18]参见冯源：《论家庭暴力的主体范围——以〈反家庭暴力法〉中的“家庭成员”概念为路径》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2018年第1期。
[19]同前注[2]，第129页。
[20]《首部反家暴法出台“同居暴力”入法》，中国新闻网https://www.chinanews.com/gn/2015/12-28/7690139.shtml，最后访问日期：2023年9月28日。
[21]参见周安平：《〈反家庭暴力法〉亟须解决的几个问题——对〈反家庭暴力法（草案）〉的分析》，《妇女研究论丛》2015年第2期。
[22]参见罗彧：《家庭中的陌生人：批判法学视野下的同性同居》，《中国法律评论》2019年第6期。
[23]参见四川省成都市青白江区人民法院刑事判决书，（2018）川0113刑初85号。
[24]参见苏号朋：《合同法教程》，中国人民大学出版社2011年版，第4页。
[25]参见时延安、王烁、刘传稿：《〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉解释与适用》，人民法院出版社2015年版，第186页。
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